出入国管理令違反関税法違反被告事件
昭和29年（あ）第389号
上告人：検察官・被告人Ａ・被告人Ｂ
最高裁判所大法廷（裁判官：小谷勝重・島保・斎藤悠輔・藤田八郎・河村又介・小林俊三・入江俊郎・垂水克己・
河村大助・下飯坂潤夫・奥野健一）
昭和32年12月25日
判決
主　文
第一審判決中被告人Ａに関する有罪部分及び原判決中同被告人に関する部分を破棄する。
被告人Ａを懲役六月に処する。
同被告人に対し第一審における未決勾留日数三〇日及び原審における未決勾留日数二八日を右本刑
に算入する。
被告人Ｂの本件上告を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人Ｂの負担とする。
理　由
被告人両名の弁護人長崎祐三の上告趣意について。
論旨は原判決が被告人両名の本邦より朝鮮に出国しようとした所為を出入国管理令二五条二項、
七一条によつて処罰したのは、憲法が与えた外国移住権を制限するものであるから、同法二二条二項
に違反すると主張する。
しかし、憲法二二条二項は「何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない」と規定
しており、ここにいう外国移住の自由は、その権利の性質上外国人に限つて保障しないという理由は
ない。次に、出入国管理令二五条一項は、本邦外の地域におもむく意図をもつて出国しようとする外
国人は、その者が出国する出入国港において、入国審査官から旅券に出国の証印を受けなければなら
ないと定め、同二項において、前項の外国人は、旅券に証印を受けなければ出国してはならないと規
定している。右は、出国それ自体を法律上制限するものではなく、単に、出国の手続に関する措置を定
めたものであり、事実上かかる手続的措置のために外国移住の自由が制限される結果を招来するよう
な場合があるにしても、同令一条に規定する本邦に入国し、又は本邦から出国するすべての人の出入
国の公正な管理を行うという目的を達成する公共の福祉のため設けられたものであつて、合憲性を有
するものと解すべきである。よつて、所論は理由がない。
同について。
憲法三七条一項にいわゆる「公平な裁判所の裁判」とは、偏頗や不公平のおそれのない組織と構成
をもつ裁判所による裁判を意味するものであつて、所論のような場合をいうものでないことは、当裁
判所の判例とするところであるから（昭和二二年（れ）四八号同二三年五月二六日大法廷判決、集二巻
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五号五一一頁）、論旨は採用できない。
被告人Ｂの弁護人松井佐の上告趣意は、事実誤認、訴訟法違反の主張を出でないものであつて、刑
訴四〇五条の上告理由に当らない。
よつて被告人Ｂに関する本件上告は刑訴四一四条、三九六条によりこれを棄却し、当審における訴
訟費用は同一八一条一項を適用して同被告人に負担させるものとする。
被告人Ａに対する福岡高等検察庁検事長宮本増蔵の上告趣意について。
未決勾留は公訴の目的を達するため、やむを得ず、被告人又は被疑者を拘禁する強制処分であつて、
刑の執行ではないが、自由を奪う点から自由刑に近いから、人権保護の衡平の観念から刑法二一条は、
未決勾留の日数の全部又は一部を本刑に算入することを認めているのである。しかし、刑の執行と勾
留状の執行が競合している場合には、勾留の有無にかかわらず被告人又は被疑者は刑の執行によつて
拘禁を受けているのであつて、勾留は観念上存在するが、事実上は刑の執行による拘禁のみが存在す
るに過ぎない。すなわち、勾留によつて自由を拘束するのではないから人権保護の立場からいつても、
かかる未決勾留の期間を本刑に通算する必要はなく、却つて、これを通算すれば一個の拘禁を以つて、
二個の自由刑の執行を同時に行つたと同様となつて不合理な結果となり、被告人に不当な利益を与え
ることとなる。刑法二一条はかかる場合の未決勾留を本刑に通算することを認める趣旨とは解せられ
ない。
記録によると被告人Ａは昭和二八年一月一三日関税法違反及び出入国管理令違反の現行犯として逮
捕され、同月一八日長崎地方裁判所武生水支部裁判官が右と同一罪名の被疑事件について発した勾留
状により壱岐地区警察署に勾留せられ、同年二月四日公判請求を受け、原審の昭和二八年一〇月二九
日付保釈許可決定により同日釈放されるまで引続き勾留されていたこと並びに、同被告人は昭和二七
年二月一九日長崎地方裁判所厳原支部において外国人登録令違反及び関税法違反の罪により懲役一〇
月（昭和二七年政令一一八号減刑令により懲役七月一五日に減軽）に処せられ、右裁判は同年九月六
日控訴が棄却されたことにより確定したため、同被告人は昭和二八年二月二日検察官の執行指揮によ
り同日から右刑の執行を受け同年九月一六日右刑の執行を受け終つたものであることを認めることが
できる。しかるに、原判決及び第一審判決が同被告人に対し同被告人が刑の執行を受けている期間の
未決勾留日数を本刑に算入する旨の言渡をなしたのは、前示の法理に照し違法であり、論旨援用の判
例にも反するから、刑訴四一〇条一項により同被告人に対する原判決及び第一審判決中、同被告人に
有罪を言渡した部分を破棄し、刑訴四一三条但書により被告事件について更に判決をなすべく、第一
審判決の確定した事実（判示第三の事実）に法令を適用すると、被告人Ａの判示所為は出入国管理令
二五条二項、七一条に該当するところ、所定刑中懲役刑を選択し、その刑期範囲内で同被告人を懲役
六月に処し、第一審判決において本刑に算入した未決勾留日数三〇日中昭和二八年一月一八日から同
年二月一日までの一五日を除くその余は被告人の前示刑の執行を受けている期間であるから、これを
本刑に算入することは違法であるけれども、本件第一審判決に対しては、検察官の控訴なく、被告人
のみの控訴であつてこれを不利益に変更することは許されないので、刑法二一条に則り、第一審にお
ける前記三〇日及び被告人が前記別件の刑の執行を受け終つた昭和二八年九月一六日の翌日から原判
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決言渡の前日たる同年一〇月一四日までの原審における未決勾留日数二八日を右本刑に算入すべきも
のとする。よつて主文のとおり判決する。
この判決は、裁判官小谷勝重、同垂水克己、同河村大助、同下飯坂潤夫の左記意見があるほか裁判官
の一致した意見である。
裁判官小谷勝重の弁護人長崎祐三の上告趣意に対する意見は次のとおりである。
一　憲法二二条二項は、直接外国人の国外移住の自由を保障した規定とは解せられない。言いかえ
れば、本項の自由の保障はわが国民のみを対象とした規定と考える。
しかし、わが国内に居住する外国人がその本国への帰国のための出国は勿論、その他の外国へ
移住することの自由が保障せらるべきであることは、右憲法同条同項の精神に照して明らかであ
るから、結局憲法同条同項の規定は外国人を対象とした規定ではないが、憲法の精神は外国人に
対しても国民に対すると同様の保障を与えておるものと解すべきであると考える。
二　次に出入国管理令二五条二項は「……外国人は、旅券に出国の証印を受けなければ出国しては
ならない。」と規定するところであつて、外国人の出国それ自体を制限することを目的とした規定
ではなく、単に出国の手続に関する規定であり、そして外国人の出入国に関する管理上必要の程
度において当然な合理性を持つものである。けだし憲法が如何に国外移住の自由を保障すればと
て、外国人のわが国よりの出国が自由放任の状態であつてはならないことは自明のことであり、
右令二五条二項は（令七一条の制裁規定と共に）単なるこれが出国に関する手続措置の規定であ
ることは前示規定自体に徴して明確である。すなわち令同条同項は多数意見のいうが如き「公共
の福祉」のためにその憲法上の保障を制限する趣旨の規定とは解すべきではないと考える。
要するに憲法の規定する「公共の福祉」による人権の制限は、事物当然の合理性を持つ規定を
指するものではないと考えると同時に、憲法の規定する「公共の福祉」はこれを容易に拡張し若
しくは利用して、憲法が保障する人権を制限するの具に供してはならないものと考える。

裁判官垂水克己の検事長上告趣意に関する意見は次のとおりである。
記録によると、被告人Ａは本件での勾留状（及び勾留更新決定）により判示の年一月一三日から
一〇月二九日（保釈釈放日）まで引き続き勾留されていたが、判示別件の確定判決により懲役一〇月
（判示減刑令により懲役七月一五日に減軽）に処せられたため、右勾留期間の中間である二月二日から
九月一六日までの間、土手町拘置支所でこの懲役刑の執行を受け終つたことになつている。これによ
ると同被告人は二月二日から九月一六日までの間は同じ監獄内で刑事被告人としての処遇と懲役囚と
しての処遇とを重複して受けたこととされている。かような場合には、本人は、勾留被告人として、立
会人なくして弁護人と接見する等（刑訴三九条）重要な防禦権を害されてはならず、また被告事件に
ついての罪証を隠滅するような言動を許さるべきでないとともに、懲役囚として作業し教誨を受ける
等の義務もなおざりにされてはならない筈である（これをなおざりにするときは懲役刑に処した判決
の本旨に従う執行があつたといえない場合があり得るであろう）。本件被告人が右期間中これらの点
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について如何なる処遇を受けていたかは記録上判らない。（恐らく、大正一三年二月行刑局長通牒甲
一八五号旧刑訴法実施についての注意事項六、七、八によつたであろう。被告人は勾留状により右土
手町拘置支所の未決拘禁区において他の刑事被告人と分界拘禁され作業その他につき受刑者として処
遇されたのであろう。）
しかし、いずれにしても、次のことがいえる。被告人が未決囚兼懲役囚として重複処遇を受けた
期間中、未決拘禁区にあつて他の未決囚と分界拘禁され、衣食臥具の官給と教誨を受け、そして、弁護
人との接見、信書発受について未決囚としての規制のみを受ける以外は懲役囚としての作業に服した
のであるならば、これを適当な重複処遇というを妨げまい。けれども、この場合でも本人は一個の拘
禁によつて懲役の義務と未決勾留の義務との双方を弁済するのであり、換言すれば、本件での勾留日
数の一部は、実質上、別件での懲役刑に算入されたと同様の結果になる訳だから、この勾留日数を更
に本件の本刑に算入することは失当に過ぎ許さるべきでない。（ちなみに、若し被告人が本件全事実に
つき無罪判決を受けたと仮定してもかような勾留日数に応ずる刑事補償金を交付すべきではなかろ
う。）また、若し右重複拘禁期間中、作業は殆んどせず、主として未決囚としての処遇を受けていた
とすれば、それは懲役刑の不完全履行であつて、これを懲役刑を完了したものとしたことは不適当で
あつたというべきである。かような場合にも右期間を本件の本刑に算入することは全体的に考察すれ
ば衡平でなく違法というべきであろう。反対に、右重複拘禁中主として懲役囚としての処遇を受け
たとすれば、未決勾留は名義上だけのものに近いから、この場合にも右の期間を本件の本刑に算入す
ることは、実質上、他事件の確定判決による懲役刑受刑日数を本件の本刑に算入すると同様の結果と
なり、本人に不当利益を与えるものといわねばならない。要するに、以上いずれの場合にせよ、本人は
本件での勾留義務と他事件の確定判決による懲役服務義務とを一個の拘禁で果たしたようなものとし
て扱われたのであるから、本件勾留日数を更に本件本刑に算入することは刑法二一条の解釈上許さる
べきでない。本判決が「これを通算すれば一個の拘禁をもつて二個の自由刑の執行を同時に行つたと
同様となつて不合理な結果となり被告人に不当利益を与えることとなる」としたことは是認されるべ
きである。
裁判官河村大助、同下飯坂潤夫の弁護人長崎祐三の上告趣意に対する意見は次のとおりである。
　私共は憲法二二条二項は外国人には適用がないものと解する。憲法第三章の所謂権利宣言は、その
表題の示すとおり国民の権利自由を保障するのが原則であつて、外国人に対しても凡ての権利自由を
日本国民と同様に保障しようとするものではない。国民はすべて法の下に平等であることが保障され
ているが、その権利自由の性質いかんによつては法律で外国人を合理的な範囲で差別することも許さ
れなければならないと考えられる。
ところで憲法二二条二項は外国移住及び国籍離脱の自由を保障しているのであるが、同条にいう
「何人も」とは日本国民を意味し外国人を含まないものと解すべきである。かつては国民の兵役義務や
国防関係等から国籍離脱の自由は相当の制限を受け、外国移住についても特別の保障はなかつたので
あるが、近世に至つてかかる自由を制限する必要もなくなつたのと国際的交通の発達に伴い、国民の
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海外移住とそれに伴う外国への帰化が盛んに行われるようになつて来た状勢に鑑み、また日本人を在
来の鎖国的傾向から解放せんとする意図の下に、憲法は海外移住と国籍離脱の自由を保障することに
なつたものと解すべきである。即ち、同条は国籍自由の原則を認め国民は自国を自由に離れることを
妨げられないことを保障されたものであるから、同条の外国移住は国籍離脱の自由と共に日本国民に
対する自由の保障であることは、同条の成立に至るまでの沿革に徴しても明らかである。従つて同条
二項は外国人に適用がないものと解するを正当とする。なお同条一項の居住移転の自由には外国人の
入国を含まないことは既に判例の存するところである（昭和三二年六月一九日大法廷判決）。然るに外
国人の出国については同条二項に包含されると解するが如き、両者を別異に取扱うべき実質上の理由
も存在しないものというべきである。
或は外国人の出入国について、その自由が憲法上保障されていないことになると国家はこれを自由
に禁止制限することができ、憲法の理想とする平和主義国際主義に反するのではないかとの論を生ず
るかも知れない。しかし、後に公布された平和条約前文にも「世界人権宣言の目的を実現するため努
力」する旨が宣言され、その人権宣言では一三条及び一五条において国籍自由の原則や出国の自由が
認められているのであるから、国家は出入国管理に関する法令を制定するに当つても、右条約及び人
権宣言を尊重して合理的にして公正な管理規制が行わるべきであることは憲法九八条二項に照し明ら
かである。従つて憲法上の保障がないからと謂つて、外国人に対し国政上不当な取扱いをすることは
考えられないのである。
要するに憲法二二条二項の「何人も」の中には外国人を含まないものと解すべきであり、被告人両
名は外国人で同条項の外国移住の自由を保障された者でないから、論旨違憲の主張はその前提を欠
き、理由がない。
裁判官田中耕太郎は差支につき評議に関与しない。
被告人Ａに対する福岡高等検察庁検事長宮本増蔵の上告趣意
原判決は刑事訴訟法施行後の控訴裁判所たる高等裁判所の判例と相反する判断をし、その判断は判
決に影響を及ぼすこと明らかであるから破棄しなければならない。
一、本件は、昭和二十八年三月二十日長崎地方裁判所武生水支部が被告人に対し出入国管理令違反
被告事件につき懲役六月に処し未決勾留日数中三十日を右本刑に算入する旨の判決を言渡したの
に対し被告人より同日控訴したところ同年十月十五日福岡高等裁判所第三刑事部は、控訴を棄却
し当審における未決勾留日数のうち本刑の残期間全部に満つるまでの日数を本刑に算入する旨の
判決を言渡した事案である。
二、被告人は昭和二十八年一月十八日関税法違反並出入国管理令違反の勾留状により勾留せられ同
年二月四日右勾留状記載の両犯罪事実につき公判請求を受け関税法違反については、第一審判決
により無罪の言渡があつたが第二審判決後保釈決定により釈放せられるまで引続き勾留を更新さ
れていたものである。併し被告人は之より先昭和二十七年二月十九日長崎地方裁判所厳原支部に
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おいて外国人登録令並関税法違反により懲役十月に処せられ被告人より控訴したが福岡高等裁
判所において控訴棄却の判決を受け同判決は同年九月六日確定したが、同年四月二十八日政令第
一一八号減刑令により右刑を七月十五日に減軽せられ、右刑は昭和二十八年二月二日より同年九
月十六日までに執行を終了しているのであつてその事実は記録編綴の被告人の前科調書及び刑執
行証明書により明らかである。
従つて右懲役刑の執行と重複する日数を除いた本件の未決勾留日数は、昭和二十八年一月十八
日から同年二月一日までの十五日と同年九月十七日から第二審判決言渡の前日である同年十月
十四日までの二十八日に過ぎない。
三、右のように懲役刑と勾留状が重複して執行されている場合において重複勾禁に係る未決勾留を
含めて本刑に算入することは刑法第二十一条の適用を誤つた違法があるとすること高等裁判所
の判例である。（被告人Ｃに対する詐欺被告事件についての昭和二十五年七月十七日言渡東京高
裁判決、被告人Ｄに対する傷害致死被告事件についての昭和二十五年十一月二十八日言渡札幌高
裁判決、被告人Ｅに対する傷害致死被告事件についての昭和二十八年七月二十日言渡福岡高裁判
決、Ｆに対する刑の執行に関する異議事件についての同年十一月七日福岡高裁決定）然るに原判
決は、本刑の残期間全部に満つるまでの日数を本刑に算入する旨言渡しているのであつて、第一
審において通算し得べき未決勾留日数は前記のように十五日に過ぎないのに三十日を通算した違
法を看過是認し更に第二審において通算し得べき日数は前記のように二十八日に過ぎないのに残
刑期に満つるまで通算したのは前掲高等裁判所判例と相反する判断をしその判断が判決に影響を
及ぼすことは明らかである。
被告人Ｂの弁護人松井佐の上告趣意
第一点　原審は、いわれなき独断を以て経験則に反する判断をなしている。
即ち本件第一審に於ては相被告人Ｇに対する関税法違反が無罪とならんか（船主兼船長）、相被
告人全部を有罪とすることが出来ないとの想定の下に苦慮の余船積したる林檎は途中で投海出来
る朝鮮白菜でない白菜も途中で投海出来る等こじつけて証拠なくして之を有罪にフレームアツプ
し第二審に到りてＧには朝鮮向けの犯意なきものとして無罪とし本件船舶は朝鮮に行く気持がな
いのだと做している。乗組員であり且船長であるＧが無罪ならば之に乗船せず偶にＧと同一宿屋
に宿泊して（海化のため）いて朝鮮人なるが故に密航又は密貿易容疑者として連行されたる本件
被告人Ｂが無罪たることいわんや解釈上当然なるに、対馬に船を積替へて朝鮮に行かうと思えば
行かれんこともないと（之は記録上被告人に左様な了見であつたとみられる事跡一もない）想定
をしたのは全く経験則に反するのみならず、若し斯る想定が真実なりと仮定すれば対馬に於て積
替への際に犯意の飛躍的意思表動あり犯罪の実行に着手したるものとすべきに之を看過したる違
法ありて到底破毀差戻を免がれないと思料する。況んや被告人が来船したるはＧの船にも非ず且
他の闇船にも非ず大衆丸なる博多―壱岐―対馬間の定期船（本件被告人の如き朝鮮人に対しては
乗船の際必ず水上警察官より外国人登録証明書の呈示及び顔実験をされること公知の事実であ
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る）に公然と乗船したるに於てをや。
第二点　然のみならず原判決は条理に反する点からも破毀差戻を受くべき案件なりと思料する。
被告人に於て万一朝鮮渡航乃至は密貿易の意図あらんか博多より対馬に直航すべきであつて定
期船である限り対馬に渡航して居り（当時海化のためＧの持船の如き漁船には困難ならんも）仮
りに被告人に於て特別船よい者とするも壱岐にボヤボヤしていたら容疑者とたやすく目さること
物の条理なるに好んで壱岐に滞在していたと結論するは洵に条理に反する。いわんや壱岐は寒村
にして斯る田舎に於て他国人間が品物の販売先をきいて廻るが如きヘマをなさんか捕へなさいと
警察に自分の危険をさらしていたとするが如き結果を招来するに、之を朝鮮行きのカムフラーヂ
として敢行したものと想定したる原審判決は到底条理上考へられない。況んや被告人は不具者に
して且保釈許可後手術を早急に行わなければ（記録上診断書御参照そふ）ならぬ身の上で動乱且
医術の進歩し居らざる朝鮮なること公知の事実なるに技術拙き朝鮮を故らに手術の場所と選択し
て朝鮮向けの意図ありしものと論定するが如きは全く道理を曲げてこじつけたる、いわれなき独
断であつて所詮破毀を免れないものと思料する。
弁護人長崎祐三の上告趣意
出入国管理令第二五条の合憲性　その他
　原判決は憲法第二十二条に違反している。
憲法第二十二条第二項には何人も外国に移住する自由を侵されないとしている。
原判決は被告人両名が本邦より朝鮮に出国せんとしたものとして之を処罰している。
これは憲法が与えたる外国移住権を制限するものであるから破棄すべきである。
　原判決は憲法第三十七条に違反している。
何人も公平なる裁判所の裁判を受ける権利を有している。被告人ＢはＧと共に同人所有のａ丸
に各自貨物を積載し福岡市より芦辺港に搬送したるに、Ｇは朝鮮に密輸出する意思がなかつたと
して無罪の判決を言渡し、被告人Ｂはその意思ありとして有罪の判決を言渡しているのは公平な
裁判所とは云われない。被告人Ａに対しては、朝鮮に密輸出する意思がなかつたとして関税法違
反被告事件には無罪の判決を言渡し之が確定しをるに、同被告人は本邦より朝鮮へ不法出国する
意思があつたとして処罰しているのは公平な裁判とは云われないので原判決を破棄すべきであ
る。