退去強制命令等取消請求控訴事件
昭和51年（行コ）第31号（原審：神戸地方裁判所昭和48年（行ウ）第11号）
控訴人：Ａ・Ｂ、被控訴人：法務大臣ほか１名
大阪高等裁判所（裁判官：山内敏彦・高山晨・大出晃之）
昭和53年11月30日
判決
主　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　実
一　控訴人ら代理人は、「原判決を取消す。被控訴人神戸入国管理事務所主任審査官が昭和四八年四
月二三日付で控訴人らに対してした退去強制令書発付処分を取消す。被控訴人法務大臣が同年三月
二〇日付で控訴人らの出入国管理令四九条一項に基づく異議の申出を棄却する裁決を取消す。訴訟
費用は第一、二審とも被控訴人らの負担とする。」との判決を求め、被控訴人ら代理人は主文同旨の
判決を求めた。
二　当事者双方の主張及び証拠関係は、次に付加するほか、原判決事実摘示のとおりである（但し、原
判決四枚目裏八行目の「五日、」の次に「有効な旅券又は乗員手帳を所持することなく」を挿入し、
同五枚目表八行目の「三〇日」を「二三日」と、同九枚目裏一一行目「不国者」を「入国者」と各訂正
する。）から、ここにこれを引用する。
（控訴人らの主張）
１　一八九二年国際法協会が採決した「外国人の入国許可及び退去強制に関する国際規則」におい
ては、各国は「自国領土に外国人の入国を許可するか、強制退去させるかを定める権利」を保有す
るが、その行使に当つては、自国の安寧と両立する範囲で外国人の権利と自由を尊重しなければ
ならず、公共の利害及び極めて重大な理由によるほかはこれを一般的に禁止することはできない
とされている。世界人権宣言及びこれを具体化した一九六六年一二月一六日第二一回国連総会で
採択された国際人権規約は国際法的確信をもつて支持される国際法規（国際慣習法）を形成して
いて、これによると各国は、国家の安全保障の必要がある場合のほか、法律に基づく決定に準拠
し、かつ、適正手続の下においてのみ外国人の追放を行なうべきである（規約一三条）。以上のほ
か、一九五七年一〇月国際赤十字第一九回国際会議で採択され、確立した国際法意識で支えられ
た「離散家族再会に関する決議」の存在からして、日本としてもすでに在留する外国人の在留権
は人道と正義によりこれを尊重しなければならず、本件控訴人らに対してなされたように、客観
的、合理的な理由なく外国人を強制退去させることは確立された国際法規に反し、ひいては憲法
九八条二項に違反する。
２　行政処分、行政不服審査手続においても、憲法三一条に定める適正手続の保障が要請され、行
政処分、裁決の基礎とされる事実の確定手続において被処分者、審査請求者に対し係争事実につ
いて主張、立証の機会を与えるべきである（昭和四六年一〇月二八日、同四九年四月二五日、同
年七月一九日、同五〇年五月二九日の各最高裁判決、同四五年五月二〇日東京高裁判決、同五〇
年九月三〇日大阪高裁判決など参照）。しかるに、被控訴人法務大臣（以下法務大臣という。）は、
控訴人らに対し、出入国管理令五〇条による特別在留許可をするべきかどうかを決定するに当つ
て、当然に存在するべき裁量権の行使（許可）基準を明らかにせず、これについて控訴人らに自己
の特別在留許可を得るために主張、立証する機会を全く与えなかつたことは法務大臣がした本件
裁決手続の適正さをそこなうもので、右裁決は違法として取消を免れない。
３　出入国管理令五〇条による特別在留許可処分は法務大臣の裁量処分に委ねられるが、それは何
らの制限がないものではなく、裁量が平等原則、比例原則あるいは著しく正義に反する場合とか、
その目的を逸脱する場合には違法となるといわなければならない。
　前記１において指摘した国際規則、世界人権宣言、規約などが国際慣習法として確立するに
至らないとしても、少なくとも文明国が認めた法の一般原則に該当し、国際法上の条理ともい
うべきで、法務大臣は前記裁量権の行使に当つて一つの基準としてこれを尊重しなければなら
ない。この点からして、次に述べる控訴人らの日本での在留歴、家族状況などを考慮すると、法
務大臣の本件裁決は極めて苛酷な措置で、甚しく正義の観念にもとり、人道に反するもので、
裁量権の範囲をこえあるいはこれを濫用した違法がある。
控訴人らは、昭和二七年法律一二六号（ポツダム宣言の受諾に伴い発する命令に関する件に
基く外務省関係諸命令の措置に関する法律）二条六項に該当する者の子であつて、同二七年外
務省令一四号（特定の在留資格及びその在留期間を定める省令）により在留資格を有する者で
あり、出生後その過半の期間を日本で生活し、韓国語を自由に話すこともできず、同国では定
職を持つことができなかつた。控訴人らは少年時に父から一時帰国すると言われ、韓国に帰つ
たもので、父の意思はともかく、本人らの意思を尊重すると、控訴人らは韓国では生活基盤は
なく、実母がいて生存の容易な日本で生活したい一心で入国したもので、日本の国益に害を与
えるおそれはない。
　法務大臣は、出入国管理令五〇条による在留特別許可をするかどうかを決定するに当つて、
それまでに形成された客観的基準（行政先例ないし慣行）に反することは許されず、控訴人ら
とほぼ同様の状況下のＣに対しては特別在留許可がなされている（同人は昭和二六年七月二八
日大阪で出生し、その後母と韓国に渡り、母が行方不明となり、同四四年二月頃日本の父を頼
つて密入国し、同四九年頃発覚したが、同五〇年三月二五日在留特別許可がなされた。）ことと
比較して、控訴人らに対する法務大臣の本件裁決は極めて偏頗で、裁量権の濫用がある。
　出入国管理令はいわゆる在日韓国人を除く外国人の出入国を公正に管理することを目的とす
るもので、同四〇年に締結された日韓法的地位協定前文にあるように、日本と在日韓国人との
特別な関係を考慮して在日韓国人に対してはその余の外国人と異なり、同令を形式的に適用す
ることなく、原則的には在留を認めることが正義及び条理に合するというべきであり、この意
味においても法務大臣の本件裁決は著しく正義に反するといわなければならない。
（被控訴人らの主張）
控訴人らの前記主張三中、控訴人らが昭和二七年法律一二六号二条六項に該当する者の子
で、同法施行の日以降日本で出生した者であり、昭和二七年外務省令一四号一項二号に基づき出
入国管理令四条一項一六号の在留資格を、昭和四三年一〇月一五日に出国するまで保有していた
ことは認める。しかし、その在留資格は一たん日本から出国した場合は同令二六条の再入国許可
を受けるときを除き（控訴人らはこの許可を受けていない。）消滅する。その余の控訴人らの前記
主張はすべて争う。
（証拠関係）《省略》
理　由
一　控訴人Ａは昭和二七年一一月二二日、同Ｂは同三〇年八月一日にいずれも大阪市で出生した韓
国国籍を有するものであるが、控訴人両名は、同四三年一〇月一五日父Ｄらと韓国に帰国したが、
同四七年一二月一五日有効な旅券又は乗員手帳を所持することなく、貨物船マリーナ号により日
本に入つたこと、神戸入国管理事務所入国審査官は同四八年一月一二日控訴人両名の密入国行為
について出入国管理令二四条一号に該当すると認定し、控訴人両名は同日口頭審理を請求した
が、同事務所特別審理官は同月二四日右認定に誤りがないと判定したこと、控訴人両名は右判定
に対し同日法務大臣に対し異議の申出をしたが、法務大臣は同年三月二〇日右異議の申出は理由
がない旨の裁決をし、前記事務所主任審査官（以下主任審査官という。）にその旨通知し、主任審
査官は同年四月二三日控訴人両名に対し送還先を韓国とする本件退去強制令書を発付したことは
当事者間に争いがない。
右の事実によると、控訴人両名は、「有効な旅券又は乗員手帳を所持しなければ本邦に入つては
ならない。」と定める出入国管理令三条の規定に違反して本邦に入つたものというべく、同令二四
条一号に該当することは明らかであり、この点についての前記神戸入国管理事務所入国審理官の
認定、特別審査官の判定及び法務大臣の裁決はいずれも正当である。
二　控訴人らは、法務大臣の本件裁決及び主任審査官の退去強制令書発付の各処分は国際法及び憲
法九八条二項に違反すると主張するが、控訴人らが主張するような内容の国際法規（国際慣習法）
が存在するとは認められず、右主張は採用しえない。
三　法務大臣は、出入国管理令四九条一項の規定による容疑者の異議の申出があつたときは、それ
が理由があるかどうか裁決し、その結果を主任審査官に通知しなければならない（同令同条三
項）。法務大臣から容疑者の異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けた主任審査官は、
法律上当然に、当該容疑者に対し同令五一条の規定による退去強制令書を発付することを義務づ
けられている（同令四九条五項）から、法務大臣の裁決に瑕疵がありこれが違法であるときは、こ
れに続く主任審査官の退去強制令書発付処分は裁決の違法を承継し、違法性を帯びると解すべき
である。
そうして、法務大臣は同令四九条三項の裁決に当つて容疑者の異議の申出が理由がないと認め
る場合でも、特別に在留を許可すべき事情があると認めるときなど一定の事由があるときは、在
留を許可することができ（同令五〇条一項）、この許可は同令四九条三項の適用については異議の
申出が理由がある旨の裁決とみなされる（同令五〇条三項）。これらの出入国管理令の規定と同施
行規則三五条の規定とにかんがみると、同令四九条五項にいう「異議の申出が理由がないとの裁
決」においては、①容疑者の異議の申出に対応して特別審理官の判定を審査し、その結果これを
是認する判断と、②不服審査とは別個に職権をもつて容疑者の在留を特別に許可すべきかどうか
検討し、裁量の結果これを許可しない判断とがなされ、申立事項と職権事項とについての二つの
判断が不可分的に一体となつて一個の裁決が成立するものと解すべく、後者の判断に違法の瑕疵
があるときは、右裁決全体が違法となるといわざるをえない。したがつて容疑者は、その申立事
項に属しないところの、法務大臣の職権事項についての違法を理由として裁決の取消を訴求し得
べき法的利益ないし資格を有するものと解すべきである。
ところで、国際慣習法上国家は、特別の条約を締結していない限り、自国内に外国人を受入れ
るかどうかを自由に決定することができるというべきであるが、このことと出入国管理令一条、
二四条、四九条、五〇条の各規定によると、法務大臣は同令五〇条一項の容疑者の在留を特別に
許可するかどうかをその自由な裁量によつて決定することができるというべきである。そして、
その裁量の範囲は広汎であつて、法務大臣は容疑者の同令違反の態様、容疑者の経歴、家族関係
などの容疑者に関する事情のほか、国内外の政治、経済事情、外交関係などをしんしやくし、特別
在留の許可、不許可を決定し得るものである。
たとえ、この裁量権の行使が今日までの行政事例上おのずから形成された判断基準に反すると
しても、それが違法判断の法律上の基準でない以上、当不当の問題が生ずるにすぎず、当然適違
法の問題が生ずるものではない。この点に関する控訴人らの当審における前記３の主張は採用
しない。
控訴人らが主張する国際人権規約などは未だ国際慣習法として確立されるに至つていないこ
と既に判示したところであり、またこれらが国際法上の法源たる条理となるに至つているとも認
められず、法務大臣が出入国管理令五〇条一項による特別在留許可処分をするについての裁量権
の行使において右規約などに反する点があつたとしても、それだけで違法があるとまではいえな
い。
日本国と韓国とが歴史的に特別な関係にあつたものであり、また昭和二七年にポツダム宣言の
受諾に伴い発する命令に関する件に基づく外務省関係諸命令の措置に関する法律（一二六号）が
制定され、昭和四〇年には日本国に居住する大韓民国国民の法的地位及び待遇に関する日本国と
大韓民国との間の協定（条約二八号）が結ばれ、右協定の実施に伴う出入国管理特別法（昭和四〇
年法律一四六号）が制定され、韓国国民について特別な法的地位が認められているが、これら法
律、条約に基づくほか、本邦への出入国に関し韓国国民とその余の外国人との間に差等をもうけ
るべきとする国際慣習法は存在せず、出入国管理令の規定の解釈上もこれを是認し得べき合理的
な理由はない。この点に関する控訴人らの当審における主張３も採用しない。
しかし、法務大臣の特別在留許可をするかどうかの裁量は、前述の法務大臣のしんしやくすべ
き諸般の事情にかんがみ、その判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠く
ことが明白である場合に限り、その裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたものとして違法と
なるというべきである。
四　次に、控訴人らは、法務大臣は出入国管理令五〇条一項の特別在留許可をするかどうかを決定
するに当つて当然に存在するべき裁量権の行使基準を控訴人らに明示せず、これについて主張、
立証する機会を与えなかつたことは憲法三一条に反すると主張する。
しかし、法務大臣が同令五〇条一項によつて特別在留許可をするかどうかは、前述の諸般の事
情をしんしやくし、その自由な裁量によつて決定すべきものであり、同令四九条一項による異議
申出者に許可申請権は認められておらず、法務大臣が職権をもつてする特別在留許可の手続に特
に聴聞の機会を与える余地はないというべきである。控訴人らの右主張は採用できない（控訴人
ら主張のような特段の裁量基準が定められていることを認め得る証拠はない）。
五　そこで、法務大臣が控訴人両名に対し本件裁決をする際、出入国管理令五〇条一項の特別在留
許可をしないと判断したことに裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつたかについて検討する。
前記当事者間に争いのない事実《証拠略》によると次の事実が認められる。
１　控訴人Ａは昭和二七年一一月二二日、同Ｂは同三〇年八月一日、Ｅは同三三年四月一九日い
ずれも大阪市で、父Ｄ、母Ｆの非嫡出子として出生した。Ｄは韓国慶尚南道《住所略》に本籍を
有し、昭和二五年七月二九日韓国においてＧと婚姻し、その間にＨ（同一五年三月三一日生）、
Ｉ（同一七年五月一一日生）、Ｊ（同二〇年二月一一日生）をもうけた。Ｄはその後来日し、同
二六年頃Ｆ（同七年二月一五日生）と内縁関係を結び、その間に控訴人らをもうけた。Ｄは同
四一年九月一二日Ａ、Ｂ、ＥをいずれもＧとの間の嫡出子として戸籍の届出をした。
２　控訴人両名、Ｄ、Ｆら家族は、昭和二七年頃から大阪市、岡山市、京都市などで居住し、同
四三年に高松市内に移転した。控訴人Ａは同年四月に中学校を卒業し、経理専門学校へ入学し、
同Ｂは同市内の中学校に通学していた。
Ｄは同年八月頃Ｆに控訴人ら子供三名を連れて韓国へ帰国することを話したが、反対され、
かねてから不和であつた両名の関係がますます険悪となり、Ｆはその頃家を出て別居した。Ｄ
はその後Ｆに連絡することなく、同年一〇月一五日控訴人ら三名の子供と韓国へ帰国した。
控訴人らは、昭和二七年法律一二六号二条六項に該当する者の子であつて、同施行の日以降
日本で出生した者で、同二七年外務省令一四号により在留資格を有していた（この点は当事者
間に争いがない。）が、右帰国の際出入国管理令二六条の再入国許可を受けなかつた。
３　控訴人らは、帰国後Ｄとソウル特別市内のＧのもとで前記Ｈらと同居したが、Ｇらとの関係
に円満を欠き、やがて同女らと別居した。
控訴人Ａは昭和四四年頃からは日本語の家庭教師や日本人観光客の案内などをして或る程度
の収入を得るようになり、同Ｂは同年九月同市内の中学校を卒業し、高等学校に入学した。と
ころがＤが同四五年一〇月二七日に死亡した後は控訴人らとＧらとの関係がさらに悪化し、Ａ
が前記Ｉといさかいを起したことから、控訴人両名は同四七年四月頃から本籍地で父の兄弟の
家に身を寄せることになつた。その頃には控訴人らは韓国語の会話には著しい不自由はなかつ
た。
４　そうする間控訴人両名は母のいる本邦で生活したいとの希望を抱くようになり、昭和四七年
一〇月頃Ｆが来韓して再会し、ますますその気持が強くなつたが、Ｇらの話では正式の手続を
とつて来日することは極めて困難であつたので、同年一二月本邦に密入国を企てるに至つた。
控訴人両名は、今後本邦に居住し、母Ｆ及びその七名位の親族の援助を得て生活していくこ
とを望んでいる。韓国には弟のＥが前記Ｇらの監護ないし援助の下で生活している。
以上の事実が認められ、右認定を覆えすに足りる証拠はない。
右の事実によると、控訴人両名、Ｅ、Ｆが、控訴人らの主張するような難民あるいはこれに準
ずべきものとか、いわゆる離散家族であるとは認められないのはもちろんであつて、控訴人ら
が母と別れて韓国へ帰国したのはもつぱら父と母との不和など家族の事情によると認めるほか
ない。控訴人らは出生以来本邦に居住し、教育を受けてきたもので、帰国後の韓国での生活は
従前に比べて困難なものがあつたであろうことは推認しうるところであるが、控訴人らはすで
に約四年間韓国で生活していたものであつて、自らの努力によつて、韓国で普通の生活を維持
することができる状況にあつたというべきである。控訴人らは本邦で母と共に暮すことを願望
しているが、弟Ｅは韓国で生活しており、その願望は特にしんしやくすべき事情にあたらない。
してみると、法務大臣が控訴人両名に対し特別在留許可を与えなかつたことについて裁量権
の範囲をこえ又はその濫用があつたものということはできない（他に、法務大臣が右裁量権の
範囲をこえ又はその濫用をしたものと認め得べき事実を肯認するに足りる証拠は何もない）。
六　以上の次第で、被控訴人らの本件裁決及び退去強制令書発付の各処分が取消し得べきものとは
いえず、控訴人らの本訴請求はすべて理由がないというべく、これを棄却した原判決は相当であ
り、本件控訴は理由がないから、失当としてこれを棄却することとし、行政事件訴訟法七条、民訴
法八九条、九三条、九五条を適用し、主文のとおり判決する。