退去強制令書執行停止申立事件
平成13年（行ク）第96号
申立人：Ａ、相手方：東京入国管理局主任審査官
東京地方裁判所民事第３部（裁判官：藤山雅行・村田斉志・廣澤諭）
平成13年12月３日
決定
主　文
１　相手方が平成13年８月17日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本
案事件（当庁平成13年（行ウ）第245号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第一審判決の言
渡しの日から起算して10日後までの間これを停止する。
２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は、これを４分し、その１を申立人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
相手方が平成13年８月17日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本
案事件（当庁平成13年（行ウ）第245号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の判決が確定する
までこれを停止する。
２　相手方の意見
本件申立てを却下する。
第２　前提となる事実
本件記録によれば、申立人の国籍及び生年月日、入国及び在留の経緯並びに退去強制手続の経
過については、別紙（意見書写し）第３記載のとおりの事実が一応認められる（以下における略語
は、同別紙（意見書写し）第３記載のものと同様である）。
第３　当事者の主張
１　申立人
本件申立ての理由の要点としては、①申立人の法49条１項の異議の申出に対して法務大臣が平
成13年８月17日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）は、原告とＢとの婚姻が真実のもの
ではないと判断した事実誤認に基づくものであるか、又は、同婚姻が真実のものと認めた上でそ
の家族的結合を尊重しないで明白に合理性を欠く評価をしたことによるもので、違法な処分であ
り、②本件裁決については、裁決書が作成されておらず、処分根拠が明示されていない点で重大
な手続違反があり、③本件において申立人に在留特別許可を認めないことは市民的及び政治的権
利に関する国際規約17条の禁止する「恣意的な干渉」に当たり、同条違反であり、④本件におけ
る申立人についての告知と聴聞の機会及び証拠の提出は申立人とＢとの婚姻関係を巡って行われ
たにもかかわらず、相手方の主張のように申立人の不法就労等を理由として本件裁決がされたの
であれば、それは適正手続を保障する憲法31条に違反し、これら①ないし④のとおり違法な本件
裁決に基づいてされた本件退令発付処分は違法なものとして取り消されるべきであって、申立人
には回復困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があるというものである。
２　相手方
相手方の意見は、別紙（意見書写し）記載のとおりである。
第４　当裁判所の判断
１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法25条２項）の要件の
有無について
　本件退令に基づく収容の執行について
行政事件訴訟法25条２項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることによって被る損害
が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が一応可能であっても、損害
の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復させることは社会通念上容易でないと認
められる場合をいう。
本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受けることである
が、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵害であり、精神的・肉
体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭によって償うことは社会通念上容
易でないというべきである。その上、一件記録によれば、本件において、申立人は、平成13年６
月21日にＢとの婚姻の届出を了したが、同月29日に相手方から収容令書の発付を受け、同年７
月２日から同収容令書の執行により東京入管収容場に収容され、その後違反調査、退去強制事
由に該当する旨の認定等の一連の手続を経て、同年８月17日に本件退令の発付を受けて引き続
き収容されていることが一応認められ、申立人は、Ｂとの婚姻後まもなく、夫婦の同居が不能
とならざるを得ない事態を既に相当期間強制されているのであって、収容により申立人が受け
る精神的・肉体的ダメージや申立人との面会や本件の訴訟手続等のために奔走していることが
うかがわれるＢの精神的・経済的負担をも考慮すると、申立人とＢとの今後の婚姻関係に何ら
かの悪影響が及ぶ可能性もないとはいえず、こうした不利益によって生ずる損害は、後の金銭
賠償が不可能なものであるか、金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損害がなかった原
状を回復させることが容易でない損害であると認められる。
相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当該行政処分の
根拠法が、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定しているものである限
り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法25条２項にいう「回復の困難な損害」には当たら
ないと主張し、法52条５項にいう収容は、退去強制令書の発付を受けた者につき、送還が可能
になるまでの間、その身柄を確保するとともに、本邦内において在留活動を禁止することをも
目的とするものであるから、被収容者が収容されることにより生ずる何らかの不利益は、退去
強制令書の収容部分を執行されることにより通常生ずべき損害にすぎないものであり、回復の
困難な損害には当たらないと主張する。　
しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響がないとの
原則を前提に、同原則の徹底により処分の結果として回復の困難な損害を受け、後に本案につ
いて勝訴判決を得てもその効力が実効性をもたないことを防ぐために執行停止の制度を設けた
ものであり、他方で、後に回復が容易な損害についてはその回復の手続によって解決するもの
としたのであるから、処分そのものや法が当然予定した損害であっても、そのことにより後の
勝訴判決が実効性を持たない可能性がある場合には、執行停止の必要性を肯定すべきである。
そして、回復が困難か否かとその損害が処分の結果として当然発生するか否かは必ずしも一致
するものではなく、処分の結果として当然発生する損害であっても、回復が困難な場合はある
し、他方、処分の結果として法が予定していないものであっても、事後的な回復が容易な損害
もあるから、処分の性質やその結果である損害の性質、さらには申立人の事情等を考慮して、
当該損害が回復困難な損害といえるか否かを検討すれば足りるものである。行政事件訴訟法の
文言も、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定している損害を排除してい
るものではないから、このような解釈を妨げるものではない。
しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後的に回復するこ
とが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。
なお、退去強制令書発付処分に対する執行停止申立てがされた場合には、実務上、送還部分
に限って執行を停止し収容部分の執行を停止しないことが多く、上記の説示には、このような
これまでの実務の取扱いに反するのではないかとの疑問が生じないでもない。しかし、執行停
止の要件としての回復困難な損害の有無の判断は、本案の勝訴の見込みとの比較において柔軟
に行うべきものであり、上記の従前の実務の取扱いは、退去強制事由の存在に争いがなく、本
案の主たる争点を在留特別許可における法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かに設定
し、このため、いわば申立人の主張自体からして勝訴の見込みが極めて限定され、しかも、仮に
後記２のように主任審査官の裁量権を前提とした考え方を採ったとしても、その事案の内容
からして送還がやむを得ないとうかがわれる事例に関するものが多かったことによるものと考
えられるのである。しかしながら、後記２に述べるとおり、在留特別許可における法務大臣
の裁量権の行使に濫用があったか否かはともかく、主任審査官には、退去強制令書を発付する
か否か、発付するとしていつこれを発付するかにつき、裁量が認められ、退去強制令書を発付
された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟において、退去強制事由の有無
のほか、主任審査官の裁量の逸脱又は濫用についても同処分の違法事由として主張し得ると解
すべきであって、これを前提とすると、本件においては、後記２のとおり、相手方が自らに裁
量権があることを前提としてその行使に当たり本件退令の発付により申立人に回復し難い損
害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでなく、その
ような考慮が十分されたものであるかは疑わしく、被告が本件退令の発付に当たって考慮した
事実には、社会通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が少なからず認められるのであっ
て、そうした過誤欠落がある場合には本件退令の発付は違法といわざるを得ず、申立人につい
ては勝訴の見込みが相当程度あると考えられ、こうした点で、本件は、上記のようなこれまで
の実務が前提としていた事案の把握や争点の設定とはその内容を異にするものであって、同列
には取り扱えないものであるということができる。
　本件退令に基づく送還の執行について
本件において、本件退令に基づき申立人がパキスタンに送還された場合には、申立人の意思
に反して申立人を送還する点で、申立人の居住地（国）選択の自由を制限するものであり、その
こと自体が申立人にとって重大な損害となるほか、申立人と訴訟代理人との間で訴訟追行のた
めの十分な打合せができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難
になることは明らかである。また、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送
還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことをも考慮すれば、申立人は、本件
退令に基づく送還の執行により回復の困難な損害を被るものと認められ、本件については、こ
うした損害を避けるため本件退令に基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるいうべき
である。
２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法25条３項）に該当するかどうかにつ
いて
　本件の本案事件において、申立人は、本件退令発付処分の取消しを求めているところ、法24
条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人について、法第５章（27条ないし55条）
に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる」と定めており、これが、退
去強制に関する実体規定として、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否
かにつき担当行政庁に裁量があることを規定しているものであることはその文言上明らかであ
る。そして、法第５章の手続規定においては、主任審査官の行う退去強制令書の発付が、当該外
国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されている（法47条４項、48
条８項、49条５項）と解されることからすれば、退去強制についての実体規定である法24条の
認める裁量は、具体的には、退去強制に関する上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、
その結果、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしていつ
これを発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められているものというべきである。したがっ
て、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める訴訟におい
て、退去強制事由の有無に加えて、これらの主任審査官の裁量の逸脱又は濫用についても同処
分の違法事由として主張し得るのであり、主任審査官が退去強制令書を発付する際に考慮した
事実及びそれを前提としてした判断の過程において、社会通念に照らし、著しい過誤欠落があ
ると認められる場合には、その裁量を逸脱又は濫用したものとして当該退去強制令書の発付が
違法なものとなるというべきである。
　このように解することに対しては、法47条４項、48条８項及び49条５項が、容疑者が入国審
査官の認定若しくは特別審理官の判定に服したとき又は法務大臣から異議の申出が理由がない
と裁決した旨の通知を受けたときは、主任審査官は「退去強制令書を発付しなければならない」
と規定していることから、主任審査官には退去強制令書を発付するか否かにつき裁量の余地は
ないのではないかとの疑問が生じないでもない。
しかしながら、退去強制手続は、原則として容疑者たる外国人の身柄を収容令書により拘束
していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮もないままに手続を中
断し、放置することを許さないように、法47条１項、48条６項及び49条４項において、それぞ
れ容疑者が退去強制事由に該当しないと認められる場合に「直ちにその者を放免しなければな
らない」ことを定めるとともに、法47条４項、48条８項及び49条５項においては、退去強制に
向けて手続を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」として主任審
査官の義務として規定を置いたものと解され、これらの規定と法24条を併せて解釈すれば、実
体規定である法24条において退去強制につき前記効果裁量及び時の裁量を認めている以上、主
任審査官において、そうした裁量の判断要素について十分考慮をしてもなお退去強制手続を進
めるべきであると判断した場合には、放免又は退去に至らないまま手続を放置せず、法の定め
る次の手続に進む（退去強制令書を発付する）べきことを定めたものと解すべきであり、この
ように法の各規定をその位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付につい
ての裁量を認めることは、法47条４項、48条８項及び49条５項の各規定と何ら矛盾するもので
はない。
　以上を前提に、本件において「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうか
を検討するに、本件の本案訴訟において、申立人は、法務大臣が申立人に対して在留特別許可
をせずに法49条３項の裁決をしたことが法務大臣の裁量の逸脱又は濫用に当たり違法であり、
同裁決に基づく本件退令発付処分も違法である旨主張しているところ、本件退令発付処分の違
法事由として法務大臣の裁決の違法を主張し得るか否かや申立人の主張する事由が法務大臣の
裁決の違法事由となるか否かはともかくとして、申立人が法務大臣の裁量の逸脱又は濫用を基
礎づける事情として主張する事実は、上記主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実
となり得るものであるから、本件で「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかど
うかを検討するに当たっては、上記申立人の主張事実を主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基
礎づける事実としても検討すべきである。
そして、前記第２の前提となる事実及び疎明資料によれば、申立人は、平成10年10月14日、
当時日本人であるＣと婚姻していたことから、法務大臣より在留資格を「日本人の配偶者等」、
在留期間を１年とする在留特別許可を受けたが、平成11年８月24日にＣと協議離婚し、在留期
間の更新等の手続をしないまま、在留期限である同年10月14日を経過して本邦に不法に残留
することとなり、その後、申立人は、平成13年１月ころ、日本人であるＢと知り合って、同年３
月ころから同人との交際を始め、Ｂが週末を申立人のアパートで過ごすなどしていわゆる半同
棲生活を送り、申立人は、同年６月12日に法違反（不法残留）の疑いにより逮捕されたが、同月
21日にはＢがその両親を証人として申立人との婚姻の届出をすることにより婚姻するに至り、
Ｂは、申立人が収容令書により収容された後も、申立人と頻繁に面会し、申立人の放免に向け
て助力をしており、Ｂの両親も申立人とＢとの婚姻に理解を示し、申立人が放免されることを
強く望んでいることが一応認められる。これらの事実によれば、申立人とＢとの婚姻関係は真
摯なものと認められ、申立人については、本件退令発付の時点において、実質的には「日本人の
配偶者等」としての在留活動があったものということができる。
他方、申立人に対する法違反調査においては、申立人とＢとの関係について事情が聴取され
たり、婚姻届出がされていることが確認されていながら、相手方は、本件において、申立人がか
つて不法就労・不法残留をし、在留特別許可を得る際に日本国の法令に違反しないことを固く
誓約したにもかかわらず再び不法残留したことを捉え、「申立人と現在の妻であるＢとの婚姻
関係がいかなるものであったにせよ、申立人の素行は著しく不良であり、出入国管理上も極め
て悪質であることから、法務大臣は、申立人について特別に在留を許可すべき事情があるとは
認められないと判断し」たもので、日本人との婚姻等の事実の存在をもって直ちに法務大臣の
裁決がその裁量権の範囲の逸脱又は濫用によるものであるとすることはできない旨を主張する
のみである。
確かに、不法残留及び不法就労の点は、出入国管理上は容易に看過し難いものであるが、疎
明資料によると、申立人は、平成４年以来同一の勤務先で就労しており、勤務態度も良好であ
って、雇主も雇用の維持を希望しており、その他に犯罪を犯したこともないことが一応認めら
れるのであるから、その素行が著しく不良であるとの認定には疑問がある。また、疎明資料に
よると、申立人は、月25万円程度の収入を得ており、前妻との婚姻中は自己の収入のみで家計
を賄っていたことが一応認められ、その賃金が著しく低いとは認め難く、その就労状況が我が
国の労働市場に悪影響をもたらしているとも認め難い。その上、相手方が、退去強制令書を発
付するか否か、発付するとしていつ発付するかにつき、自らに与えられた裁量の範囲において、
申立人とＢとの婚姻関係がどの程度真摯なものかの点、さらには、これを踏まえ、本件退令の
発付が申立人とＢとの婚姻関係に及ぼす悪影響等、本件退令の発付により申立人及びＢに回復
し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのかについては定かでな
く、むしろ相手方の上記主張からは、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わしい。
そうであるならば、相手方は、本件退令の発付に当たって、申立人を在留させた場合における
本邦への弊害を過大評価していた疑いがある上、本件退令の発付により申立人ひいては我が国
の国民であるＢにいかなる損害が生ずるかについての考慮を欠いていた可能性も否定できず、
その判断過程には、社会通念に照らし著しい過誤欠落があった可能性が高い。
こうした点にかんがみれば、本件退令の発付に際しての主任審査官の裁量の逸脱又は濫用の
有無については、少なくとも本案の審理を待たずに同裁量の逸脱又は濫用がなかったと断ずる
ことは困難であり、本件退令の発付処分が違法となる可能性が低いとも言い難いのであって、
本件については、申立人のその余の主張について検討するまでもなく、「本案について理由がな
いとみえるとき」に該当するとは認められない。
３　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法25条３項）に該当する
かどうかについて
相手方は、本件退令の執行停止に関し、退去強制令書の発付を受けた者が抗告訴訟を提起し、
併せて退去強制令書の執行停止を申し立てた場合、単に本案訴訟の提起及び係属を理由に、安易
に退去強制令書に基づく送還の執行停止を認めるとすれば、本案訴訟の提起は原則として執行停
止の効力を有しないとする行政事件訴訟法25条１項に明らかに反する上、本案訴訟の係属してい
る期間中、申立人のような法違反者の送還を長期にわたって不可能にすることになり、出入国管
理行政を長期間停滞させて甚だしい打撃を与えることになるから到底容認し得ないと主張する。
また、退去強制令書の発付された外国人に対して、送還部分のみならず収容部分までその執行を
停止することになれば、正式に入国し適法に在留する外国人ですら、法により在留資格及び在留
期間の点で管理を受け、法54条が定める仮放免についても、保証金の納付等の相当程度の制約が
存するのに比し、違法に在留する外国人についてはそのような規制を受けることがなく、全く放
任状態のまま司法機関によって公認された形で在留させる結果となるが、このことは、裁判所が
強制処分に積極的に干渉して、仮の地位を定める結果を招来し、行政事件訴訟法44条の趣旨に反
し三権分立の建前にも反するばかりか、法の定める外国人管理の基本的支柱たる在留資格制度
（法19条１項）を著しく混乱させるものであるし、仮放免における保証金納付等に対応する措置
を採り得ないことから、逃亡防止を担保する一切の手段がないままに逃亡により退去強制令書の
執行を不能にする事態が出現することも十分に予想され、本件と同様に在留期間を経過して不法
に残留し、退去強制処分に付されるやこれを免れるために訴えを起こすという濫訴を誘発し助長
するものであるから、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。
しかし、本件処分の執行停止は、前記１及び２で説示したとおり、行政事件訴訟法25条所定の
要件の存在を判断した上でされるものであって、単に本案訴訟の提起及び係属のみを理由に安易
にされているものではない。また、本件執行停止制度が行政事件訴訟法上の制度である以上、そ
の制度を用いることは、同法が民事訴訟法上の仮処分を排除していることに何ら抵触するもので
もない。相手方がそのほかに主張するところは、いずれも退去強制令書の執行停止による一般的
な影響をいうものであって具体性がなく、主張自体失当であるし、本件において、本件退令に基
づく執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をうかがわせる疎
明はない。
４　執行停止の期間について
前記２の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかの判断については、本
案事件の第一審判決の結論いかんにより影響を受けるものである。そして、本案事件の第一審判
決において申立人ら敗訴の判決が言い渡された場合でも、なお「本案について理由がないとみえ
るとき」に該当しないとまでいうことは困難であり、この点については、本案事件の第一審判決
の帰趨を待って改めて判断すべきものと解される。
しかして、本件退令に基づく執行の停止の期間は、執行停止期間満了時の円滑な事務処理の必
要性をも考慮し、本案事件の第一審判決言渡しの日から起算して10日限りとするのが相当であ
る。
５　以上によれば、本件申立てのうち、本件退令に基づく執行につき、本案事件の第一審判決の言
渡しの日から起算して10日後までの間その執行停止を求める部分は理由があるというべきであ
る。
６　結論
よって、本件申立ては、本案事件の第一審判決の言渡しの日から起算して10日後までの間につ
き本件退令に基づく執行の停止を求める限度で理由があるから、その限度でこれを認容し、その
余の部分は理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担について、行政事件訴訟法
７条、民事訴訟法61条、64条本文を適用して、主文のとおり決定する。