退去強制令書執行停止申立事件
平成13年（行ク）第143号
申立人：Ａ、相手方：東京入国管理局主任審査官
東京地方裁判所民事第３部（裁判官：藤山雅行・村田斉志・廣澤諭）
平成13年12月27日
決定
主　文
一　相手方が平成一三年八月一三日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、
本案事件（当庁平成一三年（行ウ）第三一六号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の第一審判
決の言渡しの日から起算して一〇日後までの間これを停止する。
二　申立人のその余の申立てを却下する。
三　申立費用は、これを四分し、その一を申立人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　由
第一　当事者の申立て
一　申立ての趣旨
相手方が平成一三年八月一三日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、
本案事件（当庁平成一三年（行ウ）第三一六号退去強制令書発付処分取消等請求事件）の判決が確
定するまでこれを停止する。
二　相手方の意見
本件申立てを却下する。
第二　前提となる事実
本件記録によれば、申立人の国籍及び生年月日、入国及び在留の経緯、家族状況並びに退去強
制手続の経過については、別紙記載のとおりの事実が一応認められる（以下における略語は、同
別紙記載のものと同様である）。
第三　申立の理由
本件申立ての理由の要点としては、申立人の法四九条一項の異議の申出に対して法務大臣が平
成一三年八月一三日付けでした裁決（以下「本件裁決」という。）は、原告とＢとの婚姻が真摯な
ものであるのにこれを認識しなかったか、又は、同婚姻の事実を認識しつつ本件裁決に当たりそ
の事実を十分考慮せず、本来重要な要素として評価すべきではない不法残留、不法就労、外国人
登録法違反の事実を過大に評価した点で、法務大臣の裁量権の濫用ないし逸脱があり、夫婦関係
及び家族関係の尊重を定める憲法二四条二項、私生活等に対する恣意的又は不法な干渉を禁止す
る市民的及び政治的権利に関する国際規約一七条、家族及び婚姻の権利を保障する同規約二三条
一項及び二項、平等原則を定める憲法一四条に反する違法なものであり、これを前提する本件退
令発付処分は違法なものであり、また、相手方についても、上記と同様の婚姻関係についての事
実誤認等の点で本件退令発付処分における裁量権の逸脱又は濫用があって違法なものであり、取
り消されるべきであるから、本件は「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法
二五条三項）に当たらず、申立人には本件退令の収容部分及び送還部分のいずれについても回復
困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があり、この点について相手方の主張
する「通常損害基準論」は極めて不合理で理論的に維持し難く、裁判実務からも放逐されつつあ
るというものである。
第四　当裁判所の判断
一　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法二五条二項）の要件
の有無について
　本件退令に基づく収容の執行について
ア　行政事件訴訟法二五条二項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることによって被る
損害が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が一応可能であっても、
損害の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復させることは社会通念上容易でな
いと認められる場合をいう。
本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受けることであ
るが、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵害であり、精神的・
肉体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭によって償うことは社会通念
上容易でないというべきである。元来、我が国の法体系下において、このように人権に重大
な制約を及ぼす行為を単なる行政処分によって行うこと自体が異例なのであるから、それに
直接携わる行政機関はもとより、その適否を審査する裁判所においても、この処分の取扱い
には慎重の上に慎重を期すべきであり、このことは執行停止の要件該当性の判断に当たって
も妥当するものというべきである。
その上、一件記録によれば、申立人は、平成九年九月ころからＢと生計を一にするように
なり、申立人の土木業による収入を主とし、これにＢのパート収入を加えて、申立人、Ｂ及び
Ｂの同居の子の生活を支え、平成一一年一二月一四日にＢとの婚姻の届出を了し、その際直
ちにはＢとその前夫との間の子に対する配慮から完全な同居には至らなかったものの、平成
一三年五月ころからは申立人とＢが二人でキムチ販売業を始めたことやＢの子においても申
立人との同居を受入れる素地ができたことから、同年六月からＢとその子の住むアパートに
申立人も同居するようになったが、同年八月一三日に相手方から本件退令の発付を受け、同
日から収容されていることが一応認められ、申立人は、Ｂとの婚姻後、申立人とＢの子との
間の関係の調整期間を置いてようやく同居に至って約二か月しか経過していないところで、
同居が不能とならざるを得ない事態を強制されることとなり、しかも、従前から申立人のみ
ならずＢ及びその子の生活は主として申立人の収入により支えられていて、同年五月ころに
申立人とＢの二人で始めたばかりのキムチ販売業についても、申立人が本件退令発付処分に
より収容されることによって、Ｂにおける同事業維持のための負担が過重となっているもの
と認められるのであって、収容により申立人が受ける精神的ダメージや申立人との面会や本
件の訴訟手続等のために奔走していることがうかがわれるＢの精神的・肉体的・経済的負担、
さらにはようやく同居することとなった申立人と引き離されたＢの子と申立人との関係に対
する影響をも考慮すると、申立人が収容されていることにより、申立人とＢの始めたキムチ
販売業が立ち行かなくなったり、申立人とＢとの婚姻関係や申立人とＢの子との関係に回復
し難い悪影響が及ぶ可能性もないとはいえず、こうした不利益によって生ずる損害は、後の
金銭賠償が不可能なものであるか、金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損害がなか
った原状を回復させることが容易でない損害であると認められる。
イ　相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当該行政処分
の根拠法が、当該処分の結果として当然発生するものであることを予定しているものである
限り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法二五条二項にいう「回復の困難な損害」には
当たらないと主張し、法五二条五項にいう収容は、退去強制令書の発付を受けた者につき、
送還が可能になるまでの間、その身柄を確保するとともに、本邦内において在留活動を禁止
することをも目的とするものであるから、被収容者が収容されることにより生ずる何らかの
不利益は、退去強制令書の収容部分を執行されることにより通常生ずべき損害にすぎないも
のであり、回復の困難な損害には当たらないと主張する。　
しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響がない（行
政事件訴訟法二五条一項）との原則を前提に、同原則の徹底により処分の結果として回復の
困難な損害を受け、後に本案について勝訴判決を得てもその効力が実効性をもたないことを
防ぐために執行停止の制度を設けたものであり、他方で、後に回復が容易な損害については
その回復の手続によって解決するものとしたのであるから、処分そのものや法が当然予定し
た損害であっても、そのことにより後の勝訴判決が実効性を持たない可能性がある場合に
は、執行停止の必要性を肯定すべきである。そして、回復が困難か否かとその損害が処分の
結果として当然発生するか否かは必ずしも一致するものではなく、処分の結果として当然発
生する損害であっても、回復が困難な場合はあるし、他方、処分の結果として法が予定して
いないものであっても、事後的な回復が容易な損害もあるから、処分の性質やその結果であ
る損害の性質、さらには申立人の事情等を考慮して、当該損害が回復困難な損害といえるか
否かを検討すれば足りるものである。行政事件訴訟法の文言も、当該処分の結果として当然
発生するものであることを予定している損害を排除しているものではないから、このような
解釈を妨げるものではない。相手方の主張は、法の規定しない新たな要件を設定しているに
等しく、到底採用できない。
ウ　しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後的に回復する
ことが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。
なお、上記のように退去強制令書に基づく収容による身柄拘束自体が行政事件訴訟法二五
条二項の「回復の困難な損害」に当たると解することに対しては、個別事情にかかわらず退
去強制令書の収容部分については常に同項の要件を充たすことになって同条一項の定める執
行不停止の原則に反するのではないかとの疑問が生じないでもない。
しかし、上記解釈は執行不停止を原則としつつも明文上の制度として定められた執行停止
の要件の解釈の問題であり、明文上の要件の一部について結果として類型的にこれを充足す
ることがあったとしても何ら法律上の原則を歪めるものでないことはもちろんである上、そ
もそも、退去強制令書に基づく身柄拘束については、前記のように我が国の法体系下におい
て、刑事手続においてすら身柄拘束のためには令状主義により司法審査を経ることが原則と
されていることに照らせば、司法審査を経ずに行政庁が行政処分として身柄拘束をすること
が許されていること自体で極めて例外的な制度であるといわざるを得ず、そのような類型の
処分についは、身柄拘束を伴う処分の執行停止の要件を充たす可能性が結果として類型的に
高くなるとしても、何ら不合理なことではない。
また、執行停止の要件としての「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要がある」か否
か（行政事件訴訟法二五条二項）の判断については、処分が違法であることの疎明の程度が
高いときは申立人が違法に損害を被る可能性が高いから、これにより損害回避の必要すなわ
ち執行停止の必要性も高くなると考えられ、逆に、「本案について理由がないとみえるとき」
（同条三項）に当たるとまではいえないまでも、処分が違法であることの疎明が非常に低い程
度にとどまる場合には、執行停止が仮の措置であることに照らし、申立人において損害を甘
受すべき場合もあり得るというべきである（この点においては、保全処分における被保全権
利の疎明の程度と保全の必要性の相関関係に類似するものと考えられる。）。したがって、第
一次的には身柄の拘束がそれ自体で「回復の困難な損害」に当たるとしても、本案の勝訴の
見込みとの比較の結果、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」との要件を
充たさないこととなる場合もあり得るのであって、身柄の拘束を伴う行政処分について常に
行政事件訴訟法二五条二項の要件が充たされることにはならないから、収容による身柄拘束
自体が「回復の困難な損害」に当たると解することは、何ら執行不停止の原則に抵触するも
のでもないし、同要件を蔑ろにするものでもない。
従前、退去強制令書発付処分に対する執行停止申立てがされた場合に、実務上、送還部分
に限って執行を停止し収容部分の執行を停止しないことが多かったが、これは、従前の事案
においては、退去強制事由の存在に争いがなく、本案の主たる争点を在留特別許可における
法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かに設定し、このため、いわば申立人の主張自
体からして勝訴の見込みが極めて限定され、しかも、仮に後記二のように主任審査官の裁
量権を前提とした考え方を採ったとしても、その事案の内容からして送還がやむを得ないと
うかがわれる事例に関するものが多かったことから、上記のように本案の勝訴の見込みとの
比較検討がされた結果によるものと考えられる。
エ　そして、退去強制令書の発付については、後記二に述べるとおり、在留特別許可におけ
る法務大臣の裁量権の行使に濫用があったか否かはともかく、主任審査官には、退去強制令
書を発付するか否か、発付するとしていつこれを発付するかにつき裁量が認められると解す
べきであり、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める
訴訟において、退去強制事由の有無のほか、主任審査官の裁量の逸脱又は濫用についても同
処分の違法事由として主張し得ると解すべきであって、これを前提とすると、本件において
は、後記二のとおり、相手方が自らに裁量権があることを前提としてその行使に当たり本
件退令の発付により申立人に回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのよう
に考慮したのかについては定かでなく、そのような考慮が十分されたものであるかは疑わし
く、相手方が本件退令の発付に当たって考慮した事実には、社会通念に照らし著しい過誤欠
落があった可能性が少なからず認められるのであって、そうした過誤欠落がある場合には本
件退令の発付は違法といわざるを得ず、申立人については勝訴の見込みが相当程度あると考
えられ、こうした点で、本件は、上記のようなこれまでの実務が前提としていた事案の把握
や争点の設定とはその内容を異にするものであって、同列には取り扱えないものであるとい
うことができる。
　本件退令に基づく送還の執行について
本件において、本件退令に基づき申立人が韓国に送還された場合には、申立人の意思に反し
て申立人を送還する点で、申立人の居住地（国）選択の自由を制限するものであり、そのこと自
体が申立人にとって重大な損害となるほか、申立人と訴訟代理人との間で訴訟追行のための十
分な打合せができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難になる
ことは明らかである。また、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送還前に
置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことや、前記のとおり申立人については本案
事件において勝訴の見込みが相当程度あると考えられることをも考慮すれば、申立人は、本件
退令に基づく送還の執行により回復の困難な損害を被るものと認められ、本件については、こ
うした損害を避けるため本件退令に基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべ
きである。
二　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法二五条三項）に該当するかどうかに
ついて
　本件の本案事件において、申立人は、本件退令発付処分の取消しを求めているところ、法
二四条は、同条各号の定める退去強制事由に該当する外国人について、法第五章（二七条ない
し五五条）に規定する手続により、「本邦からの退去を強制することができる」と定めている。
いかなる場合に行政庁の裁量を認めるかの判断については、種々の見解があるにせよ、このう
ち法律の文言のみを基準とする立場に立たずとも、法律の規定の仕方が同判断の重要な要素と
なるべきことは論を待たず、法律の文言が「……することができる」と規定している場合には、
その裁量の範囲が全くの自由裁量が覊束裁量であるかの点を別とすれば、立法者が行政庁に対
して一定の幅の効果裁量を認める趣旨を表したものであると解するのは極めて一般的な見解で
ある。特に、本件の退去強制令書の発付処分のように侵害的行政行為であって同処分が第三者
に対する関係でも授益的な側面を持たない処分については、裁量の範囲自体は当該行政行為の
目的等に従って自ずと定まるにしても、上記の法律の文言を裁量を示すものと解することに何
らの支障もないということができる。したがって、法二四条が、退去強制に関する実体規定と
して、退去強制事由に該当する外国人に対して退去を強制するか否かにつき担当行政庁に裁量
があることを規定しているものであることはその文言上明らかである。
他方、行政法の解釈においては、伝統的に権力発動要件が充足されている場合にも行政庁は
これを行使しないことができるとの考え方が一般的である（行政便宜主義）。特に、外国人の出
入国管理を含む警察法の分野においては、一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序
を維持することにあるから、その権限行使はこれを維持するための必要最小限度にとどまるべ
きであると考えられている（警察比例の原則）。したがって、仮に形式的には法所定の処分要件
に該当する事実があったとしても、当該事実関係の下において処分を行わなくても実質的にみ
て公共の安全と秩序を乱すおそれがない場合はもちろん、そのおそれがある場合にも、事態を
放置することによって発生する弊害の程度が低く、かつ当該処分を行うことによって発生する
権利自由の制限がこれを大きく上回るときには、もはや行政庁はその権限を行使することがで
きないと解するのが相当である。
そのような観点から、法第五章の手続規定をみると、主任審査官の行う退去強制令書の発付
が、当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されており（法
四七条四項、四八条八項、四九条五項）、退去強制についての実体規定である法二四条の認める
裁量は、具体的には、退去強制に関する上記手続規定を介して主任審査官に与えられ、その結
果、主任審査官には、退去強制令書を発付するか否か（効果裁量）、発付するとしていつこれを
発付するか（時の裁量）につき、裁量が認められており、比例原則に違反してはならないとの規
範も与えられているものというべきである。
また、このことは、退去強制手続において、入国警備官、入国審査官、特別審理官、法務大臣
の行う各行為に裁量があることを否定するものではなく、手続の各段階においてその行為の性
質に即した裁量が認められるべきことを前提とするものではあるが、就中、退去強制令書の発
付においては、単に退去強制事由の有無が問題とされるのではなく、初めて退去強制の執行方
法や送還先の指定をし、本邦から退去すべき義務を具体的に確定するものと解される点で、一
連の退去強制手続において法が退去強制手続を担当する行政庁に対して与えた裁量がいわば集
約されているものということができる。なお、法四九条の異議の申出について法務大臣が理由
がないと裁決した場合には、主任審査官は裁決に拘束されるのではないかとの疑問が生じない
でもない。しかし、この裁決は行政処分ではなく、単なる行政機関内部における裁決手続にす
ぎないと解すべきであるから、その決裁の趣旨が退去強制令書の発付を命ずる趣旨であるとし
ても、それは組織法上の義務を生じさせるにとどまり、そのことによって当該発付処分が適法
となるものではなく、これに客観的にみて裁量違反ないし比例原則違反の事実がある場合には
当該処分は違法といわざるを得ないのである。このことは、処分庁が事前に上級行政庁の決裁
を受けて行政処分をした場合一般に生ずることであり、何ら特異な現象ではない。
したがって、退去強制令書を発付された外国人は、退去強制令書発付処分の取消等を求める
訴訟において、退去強制事由の有無に加えて、これらの主任審査官の裁量の逸脱又は濫用及び
比例原則違反についても同処分の違法事由として主張し得るのであり、主任審査官が退去強制
令書を発付する時点における、これを発付しないことによって生ずる公共の秩序と安全への支
障とこれを発付することによって当該外国人とその家族に生ずる権利自由の制限に関する具体
的事実を前提として、主任審査官がした判断の過程に、社会通念に照らし、著しい過誤欠落が
あると認められる場合には、その裁量を逸脱又は濫用したものとして、また同時に比例原則に
違反するものとして、当該退去強制令書の発付が違法なものとなるというべきである。
　このように解することに対しては、法四七条四項、四八条八項及び四九条五項が、容疑者が
入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に服したとき又は法務大臣から異議の申出が理由
がないと裁決した旨の通知を受けたときは、主任審査官は「退去強制令書を発付しなければな
らない」と規定していることから、主任審査官には退去強制令書を発付するか否かにつき裁量
の余地はなく、比例原則に違反するときにもこれを発付するほかないのではないかとの疑問が
生じないでもない。
しかしながら、退去強制手続は、原則として容疑者たる外国人の身柄を収容令書により拘束
していることを前提としているため、その手続を担当する者が何の考慮もないままに手続を中
断し、放置することを許さないように、法四七条一項、四八条六項及び四九条四項において、そ
れぞれ容疑者が退去強制事由に該当しないと認められる場合に「直ちにその者を放免しなけれ
ばならない」ことを定めるとともに、法四七条四項、四八条八項及び四九条五項においては、退
去強制に向けて手続を進める場合においても、「退去強制令書を発付しなければならない」とし
て主任審査官の義務として規定を置いたものと解され、これらの規定と法二四条を併せて解釈
すれば、実体規定である法二四条において退去強制につき前記効果裁量及び時の裁量を認めて
いる以上、主任審査官において、そうした裁量の判断要素について十分考慮をしてもなお退去
強制手続を進めるべきであると判断した場合には、放免又は退去に至らないまま手続を放置せ
ず、法の定める次の手続に進む（退去強制令書を発付する）べきことを定めたものと解すべき
であって、裁量判断の結果、手続を進めるべきではないと判断した場合には、その時点で容疑
者を放免することができるし、比例原則違反の事実があると判断した場合には、むしろ容疑者
を直ちに釈放すべき義務があると解すべきである。法二四条と法四七条四項、四八条八項及び
四九条五項の規定が一見矛盾するようにみえないでもないが、法の解釈は、極力合理的な解釈
方法により関連規定が体系的な整合性を持つように行うべきものであり、上記のように法の各
規定をその位置づけに応じて解釈すれば、主任審査官に退去強制令書発付についての裁量を認
め、かつ比例原則違反を考慮した行動を求めることは、法四七条四項、四八条八項及び四九条
五項の各規定と何ら矛盾するものではない。
　以上を前提に、本件において、「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうか
を検討するに、申立人は、法務大臣が申立人に対して在留特別許可をせずに法四九条三項の裁
決をしたことが法務大臣の裁量の逸脱又は濫用に当たり違法であり、同裁決に基づく本件退令
発付処分も違法である旨及び相手方についても申立人とＢとの婚姻関係についての事実誤認等
の点で本件退令発付処分における裁量権の逸脱又は濫用があって違法なものである旨主張して
いるところ、本件退令発付処分の違法事由として法務大臣の裁決の違法を主張し得るか否かや
申立人の主張する事由が法務大臣の裁決の違法事由となるか否かはともかくとして、申立人が
法務大臣の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事情として主張する事実は、上記主任審査官の裁
量の逸脱又は濫用を基礎づける事実となり得るものであるから、本件で「本案について理由が
ないとみえるとき」に該当するかどうかを検討するに当たっては、申立人が本件裁決の違法事
由として主張する事実をも主任審査官の裁量の逸脱又は濫用を基礎づける事実としても検討す
べきである。
そして、前記第二の前提となる事実及び疎明資料によれば、次の事実が一応認められる。
ア　申立人は、平成四年五月一四日に、在留資格「短期滞在」、在留期間一五日間の上陸許可を
受けて本邦に入国したが、その後まもなく、資格外活動許可を受けることもないまま不法就
労をし、在留期限である同月二九日を超えて本邦に不法残留していたところ、平成九年三月
ころ、日本人であるＢと知り合って、同年六月ころから同人との交際を始めた。
イ　申立人は、平成九年九月三〇日に、勤務先の寮を出て、Ｂの友人が賃貸するアパートに転
居したが、その際、Ｂが賃貸借契約上の賃借人となり、申立人を住まわせた。このころから、
申立人は、その収入をＢに渡し、申立人の土木業に従事した収入を主とし、これにＢのパー
ト収入を加えて、申立人、Ｂ及びＢの前夫との子のうちＢと同居している二人の生活費のや
りくりをすることにより申立人とＢがその生計を一にするようになり、申立人とＢは、平成
一一年一二月一四日に婚姻の届出を了した。Ｂには、前夫との間に三人の子があり、申立人
との交際を始めたころから順次申立人と子らを引き合わせ、独立して生計を別にしている長
男からは申立人との婚姻につき祝福を受けていたが、二男及び三男は直ちに申立人との婚姻
及び同居を受け入れることはできず、申立人は、Ｂとの婚姻後直ちには二男及び三男に対す
る配慮から同居をしなかった。しかし、申立人が夕食を頻繁にＢ宅でとったり、Ｂが申立人
宅で食事の支度をしたりするうちに、二男も申立人とＢの婚姻を受け入れ、また、平成一二
年には二男は勤務先の寮に転居することとなった。
ウ　申立人は、平成一三年五月ころ、Ｂと二人でキムチ販売業を始め、そのころまでには、時に
は申立人がＢの三男と二人で外出をするなどして、三男が申立人との同居を受入れる素地が
できたことから、同年六月からＢとその子らの住むアパートに由立人も同居するようになっ
たが、同年八月一三日に相手方から本件退令の発付を受け、同日から収容されている。
エ　Ｂは、申立人が収容された後も、申立人と頻繁に面会し、申立人の放免に向けて助力をし
ており、Ｂの子らや兄弟等の親族も申立人とＢとの婚姻に理解を示し、申立人が放免される
ことを強く望んでいる。
これらの事実によれば、申立人とＢとの婚姻関係は真摯なものと認められ、申立人につい
ては、本件退令発付の時点において、実質的には「日本人の配偶者等」としての在留活動があ
ったものということができる。
他方、申立人に対する法違反調査においては、申立人とＢとの関係について事情が聴取さ
れたり、婚姻届出がされていることが確認されていながら、相手方は、本件において、申立人
が本邦への入国直後から不法就労し、八年間以上も不法残留をしていて、外国人登録法上の
新規登録の申請も本邦入国後約七年七か月後であったことを捉え、「申立人とＢとの婚姻関
係がいかなるものであったにせよ、申立人の素行は著しく不良であり、出入国管理上も極め
て悪質であることから、法務大臣は、申立人について特別に在留を許可すべき事情があると
は認められないと判断し」たもので、日本人との婚姻等の事実の存在をもって直ちに法務大
臣の裁決がその裁量権の範囲の逸脱又は濫用によるものであるとすることはできない旨を主
張する。
確かに、不法残留及び不法就労の点は、出入国管理上は容易に看過し難いものであるが、
疎明資料によると、申立人は、平成四年に本邦に入国して以来、Ｂとキムチ販売業を始める
までは土木作業員として働いていたところ、これまでの間、不法残留・不法就労、外国人登
録法違反の他に特段の法律に違反する行為をしたこともないことが一応認められるのである
から、その素行が著しく悪質であるとの認定には疑問がある。また、疎明資料によると、申立
人は、当初は土木作業員として働いていたが、平成一三年五月からＢとともにキムチ販売業
を始め、徐々にその販売先を拡大してきていたところであることが一応認められ、その就労
状況が我が国の労働市場に悪影響をもたらしているとも認め難い。その上、相手方が、退去
強制令書を発付するか否か、発付するとしていつ発付するかにつき、自らに与えられた裁量
の範囲において、申立人とＢとの婚姻関係につきその別居の理由や同居に至る経緯を含め同
婚姻関係がどの程度真摯なものかの点、さらには、これを踏まえ、本件退令の発付が申立人
とＢとの婚姻関係及び申立人とＢの子との関係に及ぼす悪影響等、本件退令の発付により申
立人及びＢに回復し難い損害が発生するおそれの有無及び程度等をどのように考慮したのか
については定かでなく、むしろ相手方の上記主張からは、そのような考慮が十分されたもの
であるかは疑わしいというべきである。そうであるならば、相手方は、本件退令の発付に当
たって、申立人を在留させた場合における本邦への弊害を過大評価していた疑いがある上、
本件退令の発付により申立人ひいては我が国の国民であるＢにいかなる損害が生ずるかにつ
いての考慮を欠いていた可能性も否定できず、その判断過程には、社会通念に照らし著しい
過誤欠落があった可能性が高いばかりか、その判断が比例原則に反する可能性も高い。
こうした点にかんがみれば、本件退令の発付については、少なくとも本案の審理を待たず
に同裁量の逸脱又は濫用がなく、比例原則違反の事実もなかったと断ずることは困難であ
り、本件退令の発付処分が違法となる可能性が低いとも言い難いのであって、本件について
は、申立人のその余の主張について検討するまでもなく、「本案について理由がないとみえる
とき」に該当するとは認められない。　
三　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法二五条三項）に該当す
るかどうかについて
相手方は、退去強制令書の収容部分の執行停止につき、退去強制令書の発付された外国人に対
して、収容部分の執行を停止することになれば、正式に入国し適法に在留する外国人ですら、法
により在留資格及び在留期間の点で管理を受け、法五四条が定める仮放免についても、保証金の
納付等の相当程度の制約が存するのに比し、違法に在留する外国人についてはそのような規制を
受けることがなく、全く放任状態のまま司法機関によって公認された形で在留させる結果となる
が、このことは、裁判所が強制処分に積極的に干渉して、仮の地位を定める結果を招来し、行政事
件訴訟法四四条の趣旨に反し三権分立の建前にも反するばかりか、法の定める外国人管理の基本
的支柱たる在留資格制度（法一九条一項）を著しく混乱させるものであるし、仮放免における保
証金納付等に対応する措置を採り得ないことから、逃亡防止を担保する一切の手段がないままに
逃亡により退去強制令書の執行を不能にする事態が出現することも十分に予想される旨主張し、
また、送還部分の執行停止については、退去強制令書の発付を受けた者が抗告訴訟を提起し、併
せて退去強制令書の執行停止を申し立てた場合、単に本案訴訟の提起及び係属を理由に、安易に
退去強制令書に基づく送還の執行停止を認めるとすれば、本案訴訟の提起は原則として執行停止
の効力を有しないとする行政事件訴訟法二五条一項に明らかに反する上、本案訴訟の係属してい
る期間中、申立人のような法違反者の送還を長期にわたって不可能にすることになり、出入国管
理行政を長期間停滞させて甚だしい打撃を与えることになるから到底容認し得ないと主張し、こ
のような事態を招く退去強制令書の執行の停止は、本件と同様に在留期間を経過して不法に残留
し、退去強制処分に付されるやこれを免れるために訴えを起こすという濫訴を誘発し助長するも
のであるから、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。
しかし、執行停止制度が行政事件訴訟法上の制度である以上、その制度を用いることは、同法
が民事訴訟法上の仮処分を排除していることに何ら抵触するものではないし、本件処分の執行停
止は、前記一及び二で説示したとおり、行政事件訴訟法二五条所定の要件の存在を判断した上で
されるものであって、単に本案訴訟の提起及び係属のみを理由に容易にされているものでもな
い。また、相手方がそのほかに主張するところは、いずれも退去強制令書の執行停止による一般
的な影響をいうものであって具体性がなく、主張自体失当であるし、本件において、本件退令に
基づく執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をうかがわせる
疎明はない。
四　執行停止の期間について
前記二の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかの判断については、本
案事件の第一審判決の結論いかんにより影響を受けるものである。そして、本案事件の第一審判
決において申立人敗訴の判決が言い渡された場合でも、なお「本案について理由がないとみえる
とき」に該当しないとまでいうことは困難であり、この点については、本案事件の第一審判決の
帰趨を待って改めて判断すべきものと解される。
しかして、本件退令に基づく執行の停止の期間は、執行停止期間満了時の円滑な事務処理の必
要性をも考慮し、本案事件の第一審判決言渡しの日から起算して一〇日限りとするのが相当であ
る。
五　結論
よって、本件申立ては、本案事件の第一審判決の言渡しの日から起算して一〇日後までの間に
つき本件退令に基づく執行の停止を求める限度で理由があるから、その限度でこれを認容し、そ
の余の部分は理由がないからこれを却下することとし、申立費用の負担について、行政事件訴訟
法七条、民事訴訟法六一条、六四条本文を適用して、主文のとおり決定する。