在留特別許可不許可処分等取消請求事件
平成14年（行ウ）第144号
原告：Ａほか３名、被告：大阪入国管理局長・大阪入国管理局主任審査官
大阪地方裁判所第２民事部（裁判官：山田知司・田中健治・小野裕信）
平成16年４月７日
判決
主　文
１　被告大阪入国管理局長が平成14年７月18日付けで原告らにした出入国管理及び難民認定法49
条１項に基づく原告らの異議申出は理由がない旨の各裁決をいずれも取り消す。
２　被告大阪入国管理局主任審査官が平成14年７月18日付けで原告らに対してした各退去強制令
書発付処分をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は、被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、中国の国籍を有する外国人である原告らが、出入国管理及び難民認定法（以下「法」と
いう。）24条１号ないし２号に該当する旨の大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）入国審査
官の認定及び同認定に誤りがない旨の大阪入管特別審理官の判定を受け、被告大阪入国管理局長
（以下「被告入管局長」という。）に対し異議の申出をしたところ、被告入管局長が原告らの異議の
申出は理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）をし、これを受けて被告大阪入国管
理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が原告らに対し退去強制令書を発付した（以
下「本件各退令発付処分」という。）ため、被告入管局長のした本件各裁決及び被告主任審査官の
した本件各退令発付処分はいずれも違法であるとして、その各取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
　在留資格に関する法の定め等
ア　法２条の２は、本邦に在留する外国人の在留資格について、法別表第１及び第２の上欄に
掲げるとおりとしている。法別表第２は、このうち、在留資格「日本人の配偶者等」について、
本邦において有する身分又は地位を、日本人の配偶者若しくは民法817条の２の規定による
特別養子又は日本人の子として出生した者とし、また、在留資格「定住者」について、本邦に
おいて有する身分又は地位を、法務大臣が特別な理由を考慮し一定の在留期間を指定して居
住を認める者としている。
イ　法７条１項２号は、定住者について、法務大臣があらかじめ告示をもって定める旨規定し
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ており、これを受けて、「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の規定に基づき同
法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位を定める件」（平成２年５月24日法務省告示第
132号。以下「本件告示」という。）が定められている。
本件告示は、法別表第２の定住者の項の下欄に掲げる地位であらかじめ定めるものは、以
下のとおりとする旨規定している。
第１号　アジア諸国に一時滞在しているインドシナ難民関係（省略）
第２号　ヴィエトナム在住のヴィエトナム人関係（省略）
第３号　日本人の子として出生した者の実子（前２号に該当する者を除く。）に係るもの
第４号 　日本人の子として出生した者でかつて日本国民として本邦に本籍を有したことが
あるものの実子の実子（前３号に該当する者を除く。）に係るもの
第５号 　日本人の配偶者等の在留資格をもって在留する者で日本人の子として出生したも
の又は１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者
（この号に該当する者として上陸の許可を受けた者で当該在留期間中に離婚したも
のを除く。）の配偶者（第１号から前号までに該当する者を除く。）に係るもの
第６号 　次のいずれかに該当する者又はその配偶者で日本人の配偶者等若しくは永住者の
配偶者等の在留資格をもって在留するものの扶養を受けて生存するこれらの者の未
成年で未婚の実子（第1号から第4号までに該当する者を除く。）に係るもの
イ　日本人
ロ　永住者の在留資格をもって在留する者
ハ　削除
ニ　１年以上の在留期間を指定されている定住者の在留資格をもって在留する者
ホ及びヘ　削除
ト 　日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例
法（平成３年法律第71号）に定める特別永住者
第７号　省略
（甲37号証、乙４号証）
　当事者
原告らは、いずれも中国福建省において出生した中国の国籍を有する外国人である。
原告Ａ（夫。1957年１月９日生。以下「原告Ａ」という。）と原告Ｂ（妻。1959年11月29日生。
以下「原告Ｂ」という。）は夫婦であり、原告Ｃ（1982年12月１日生。以下「原告Ｃ」という。）
及び原告Ｄ（1987年11月27日生。以下「原告Ｄ」という。）は、原告Ａ及び原告Ｂの子である。
原告Ｂの母は、Ｅ（以下「Ｅ」という。）である。
（当事者間に争いのない事実）
　原告らの入国及び在留経緯等
ア　原告Ｂについて
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ア　原告Ｂは、平成６年３月24日、広島入国管理局において、法務大臣に対し、元日本人で
大正11年（1922年）11月15日日本国籍を喪失したＦことＦ’（以下「Ｆ」という。）が自分
の祖母であり、同女と同居することを目的に、氏名を「Ｂ’」とする在留資格認定証明書の
交付申請をした。法務大臣は、同申請に対し、平成６年７月14日、在留資格「定住者」の在
留資格認定証明書を交付した。
（乙２号証、３号証、５号証、81号証、当事者間に争いのない事実）
イ　原告Ｂは、平成６年８月19日、名古屋空港に到着し、名古屋入国管理局名古屋空港出張
所入国審査官にＢ’ 名義の中国旅券を提示した上、上陸申請をし、同入国審査官から、在留
資格「定住者」及び在留期間１年とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
（乙６号証、当事者間に争いのない事実）
ウ　原告Ｂは、本邦上陸後、以下のとおり、大阪入管において、法務大臣に対し、Ｂ’ 名で在
留期間の更新許可をし、法務大臣は、同申請に対し、在留期間１年又は３年とする在留期
間の更新を許可した。
ａ　申請　平成７年（1995年）７月25日
　　許可　同年11月13日　在留期間１年
ｂ　申請　平成８年（1998年）７月12日
　　許可　同年８月15日　在留期間１年
ｃ　申請　平成９年（1997年）８月７日
　　許可　同年10月１日　在留期間１年
ｄ　申請　平成10年（1998年）７月16日
　　許可　平成11年（1999年）４月12日　在留期間３年
（乙７号証ないし10号証）
エ　大阪入管入国審査官は、平成13年１月24日、原告Ｂについて、法７条１項２号に規定さ
れた上陸の条件に適合していなかったことが判明したとして、平成６年８月19日付けで行
われた上陸許可を上陸の日にさかのぼって取り消すとともに、原告Ｂに通知した。法務大
臣も、平成13年１月24日、ウ記載の各在留期間更新許可をそれぞれ取り消し、これを原告
Ｂに通知した。
原告Ｂは、これらの取消しにより、平成６年８月19日、入国審査官から上陸の許可を受
けないで本邦（名古屋空港）に上陸したこととなった。
（乙11号証、12号証、当事者間に争いのない事実）
イ　原告Ａについて
ア　原告Ａは、平成７年12月３日、大阪入管天王寺出張所において、法務大臣に対し、妻で
ある原告Ｂと同居することを目的に在留資格認定証明書の交付申請をした。法務大臣は、
同申請に対し、平成８年６月３日、在留資格「定住者」の在留資格認定証明書を交付した。
（乙13号証、14号証）
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イ　原告Ａは、平成８年７月28日、原告Ｃ及び原告Ｄとともに関西国際空港に到着し、大阪
入管関西空港支局入国審査官に上陸申請をし、同入国審査官から、在留資格「定住者」及び
在留期間１年とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
（乙15号証、当事者間に争いのない事実）
ウ　原告Ａは、本邦上陸後、以下のとおり、大阪入管において、法務大臣に対し、在留期間の
更新許可をし、法務大臣は、同申請に対し、在留期間１年又は３年とする在留期間の更新
を許可した。
ａ　申請　平成９年７月４日
　　許可　同年10月１日　在留期間１年
ｂ　申請　平成10年７月16日
　　許可　平成11年４月12日　在留期間３年
（乙16号証、17号証）
エ　大阪入管入国審査官は、平成13年２月16日、原告Ａについて、法７条１項２号に規定さ
れた上陸の条件に適合していなかったことが判明したとして、平成８年７月28日付けで行
われた上陸許可を上陸の日にさかのぼって取り消すとともに、原告Ａに通知した。法務大
臣も、平成13年２月16日、ウ記載の各在留期間更新許可をそれぞれ取り消し、これを原告
Ａに通知した。
原告Ａは、これらの取消しにより、平成８年７月28日、入国審査官から上陸の許可を受
けないで本邦（関西国際空港）に上陸したこととなった。
（乙18号証、19号証、当事者間に争いのない事実）
ウ　原告Ｃについて
ア　原告Ｃは、平成７年12月３日、大阪入管天王寺出張所において、法務大臣に対し、母で
ある原告Ｂと同居することを目的に、氏名を「Ｃ’」、生年月日を「1983年10月23日」とす
る在留資格認定証明書の交付申請をした。法務大臣は、同申請に対し、平成８年６月３日、
在留資格「定住者」の在留資格認定証明書を交付した。
（乙20号証、21号証）
イ　原告Ｃは、平成８年７月28日、原告Ａ及び原告Ｄとともに関西国際空港に到着し、大阪
入管関西空港支局入国審査官にＣ’ 名義の中国旅券を提示した上、上陸申請をし、同入国審
査官から、在留資格「定住者」及び在留期間１年とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
（乙22号証、当事者間に争いのない事実）
ウ　原告Ｃは、本邦上陸後、以下のとおり、大阪入管において、法務大臣に対し、在留期間の
更新許可をし、法務大臣は、同申請に対し、在留期間１年又は３年とする在留期間の更新
を許可した。
ａ　申請　平成９年７月４日
　　許可　同年10月１日　在留期間１年
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ｂ　申請　平成10年７月16日
　　許可　平成11年４月12日　在留期間３年
（乙23号証、24号証）
エ　大阪入管入国審査官は、平成13年２月16日、原告Ｃについて、法７条１項２号に規定さ
れた上陸の条件に適合していなかったことが判明したとして、平成８年７月28日付けで行
われた上陸許可を上陸の日にさかのぼって取り消すとともに、原告Ｃに通知した。法務大
臣も、平成13年２月16日、ウ記載の各在留期間更新許可をそれぞれ取り消し、これを原告
Ｃに通知した。
原告Ｃは、これらの取消しにより、平成８年７月28日、入国審査官から上陸の許可を受
けないで本邦（関西国際空港）に上陸したこととなった。
（乙25号証、26号証、当事者間に争いのない事実）
エ　原告Ｄについて
ア　原告Ｄは、平成７年12月３日、大阪入管天王寺出張所において、法務大臣に対し、母で
ある原告Ｂと同居することを目的に、氏名を「Ｄ’」、生年月日を「1988年６月８日」とする
在留資格認定証明書の交付申請をした。法務大臣は、同申請に対し、平成８年６月３日、在
留資格「定住者」の在留資格認定証明書を交付した。
（乙27号証、28号証）
イ　原告Ｄは、平成８年７月28日、原告Ａ及び原告Ｃとともに関西国際空港に到着し、大阪
入管関西空港支局入国審査官にＤ’ 各義の中国旅券を提示した上、上陸申請をし、同入国審
査官から、在留資格「定住者」及び在留期間１年とする上陸許可を受けて、本邦に上陸した。
（乙29号証、当事者間に争いのない事実）
ウ　原告Ｄは、本邦上陸後、以下のとおり、大阪入管において、法務大臣に対し、在留期間の
更新許可をし、法務大臣は、同申請に対し、在留期間１年又は３年とする在留期間の更新
を許可した。
ａ　申請　平成９年７月４日
　　許可　同年10月１日　在留期間１年
ｂ　申請　平成10年７月16日
　　許可　平成11年４月12日　在留期間３年
（乙30号証、31号証）
エ　大阪入管入国審査官は、平成13年１月24日、原告Ｄについて、法７条１項２号に規定さ
れた上陸の条件に適合していなかったことが判明したとして、平成８年７月28日付けで行
われた上陸許可を上陸の日にさかのぼって取り消すとともに、原告Ｄに通知した。法務大
臣も、平成13年１月21日、ウ記載の各在留期間更新許可をそれぞれ取り消し、これを原告
Ｄに通知した。
原告Ｄは、これらの取消しにより、平成８年７月28日、入国審査官から上陸の許可を受
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けないで本邦（関西国際空港）に上陸したこととなった。
（乙32号証、33号証、当事者間に争いのない事実）
　原告らに対する退去強制令書発付に至る経緯
ア　原告Ｂについて
ア　大阪入管入国警備官は、原告Ｂについて、平成13年８月27日、法24条１号に該当する
と疑うに足りる相当の理由があるとして、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上
で、同月29日収容令書を執行し、同日、大阪入管入国審査官に引き渡した。
原告Ｂは、同日、仮放免許可された。
（乙34号証、35号証）
イ　大阪入管入国審査官は、原告Ｂについて、平成13年11月19日、法24条１号に該当する旨
の認定を行い、原告Ｂにこれを通知したところ、原告Ｂは、同日、口頭審理を請求した。
（乙36号証、37号証）
ウ　大阪入管特別審理官は、平成14年６月18日、入国審査官のイ記載の認定には誤りがない
旨判定し、原告Ｂにこれを通知したところ、原告Ｂは、同日、法務大臣に対し異議の申出を
した。
（乙38号証、39号証、当事者間に争いのない事実）
エ　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成14年７月17日付けで、原告Ｂの
異議の申出は理由がない旨の裁決（本件各裁決中、原告Ｂにかかるもの）をした。被告主任
審査官は、同裁決を受けて、同月18日、原告Ｂに同裁決を告知すると共に、退去強制令書
を発付（本件各退令発付処分中、原告Ｂにかかるもの）し、大阪入管入国警備官は、同日、
これを執行した。
原告Ｂは、同日、仮放免許可された。
（乙40号証ないし42号証、当事者間に争いのない事実）
イ　原告Ａについて
ア　大阪入管入国警備官は、原告Ａについて、平成13年８月27日、法24条２号に該当する
と疑うに足りる相当の理由があるとして、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上
で、同月29日収容令書を執行し、同日、大阪入管入国審査官に引き渡した。
原告Ａは、同日、仮放免許可された。
（乙43号証、44号証）
イ　大阪入管入国審査官は、原告Ａについて、平成13年11月19日、法24条２号に該当する旨
の認定を行い、原告Ａにこれを通知したところ、原告Ａは、同日、口頭審理を請求した。
（乙45号証、46号証）
ウ　大阪入管特別審理官は、平成14年６月18日、入国審査官のイ記載の認定には誤りがない
旨判定し、原告Ａにこれを通知したところ、原告Ａは、同日、法務大臣に対し異議の申出を
した。
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（乙47号証、48号証、当事者間に争いのない事実）
エ　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成14年7月17日付けで、原告Ａの
異議の申出は理由がない旨の裁決（本件各裁決中、原告Ａにかかるもの）をした。被告主任
審査官は、同裁決を受けて、同月18日、原告Ａに同裁決を告知すると共に、退去強制令書
を発付（本件各退令発付処分中、原告Ａにかかるもの）し、大阪入管入国警備官は、同日、
これを執行し、原告Ａを西日本入国管理センターに収容した。
（乙49号証、50号証、当事者間に争いのない事実）
ウ　原告Ｃについて
ア　大阪入管入国警備官は、原告Ｃについて、平成13年８月27日、法24条１号に該当する
と疑うに足りる相当の理由があるとして、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上
で、同月29日収容令書を執行し、同日、大阪入管入国審査官に引き渡した。
原告Ｃは、同日、仮放免許可された。
（乙51号証、52号証）
イ　大阪入管入国審査官は、原告Ｃについて、平成13年11月19日、法24条１号に該当する旨
の認定を行い、原告Ｃにこれを通知したところ、原告Ｃは、同日、口頭審理を請求した。
（乙53号証、54号証）
ウ　大阪入管特別審理官は、平成14年６月27日、入国審査官のイ記載の認定には誤りがない
旨判定し、原告Ｃにこれを通知したところ、原告Ｃは、同日、法務大臣に対し異議の申出を
した。
（乙55号証、56号証、当事者間に争いのない事実）
エ　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成14年７月17日付けで原告Ｃの
異議の申出は理由がない旨の裁決（本件各裁決中、原告Ｃにかかるもの）をした。被告主任
審査官は、同裁決を受けて、同月18日、原告Ｃに同裁決を告知すると共に、退去強制令書
を発付（本件各退令発付処分中、原告Ｃにかかるもの）し、大阪入管入国警備官は、同日、
これを執行した。
原告Ｃは、同日、仮放免許可された。
（乙57号証ないし69号証、当事者間に争いのない事実）
エ　原告Ｄについて
ア　大阪入管入国警備官は、原告Ｄについて、平成13年８月27日、法24条１号に該当する
と疑うに足りる相当の理由があるとして、被告主任審査官から収容令書の発付を受けた上
で、同月29日収容令書を執行し、同日、大阪入管入国審査官に引き渡した。
原告Ｄは、同日、仮放免許可された。
（乙80号証、61号証）
イ　大阪入管入国審査官は、原告Ｄについて、平成13年11月19日、法24条１号に該当する旨
の認定を行い、原告Ｄにこれを通知したところ、原告Ｄは、口頭審理を請求した。
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（乙37号証、62号証）
ウ　大阪入管特別審理官は、平成14年6月18日、入国審査官のイ記載の認定には誤りがない
旨判定し、原告Ｄにこれを通知したところ、原告Ｄは、同日、法務大臣に対し異議の申出を
した。
（乙63号証、64号証、当事者間に争いのない事実）
エ　法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は、平成14年７月17目付けで、原告Ｄの
異議の申出は理由がない旨の裁決（本件各裁決中、原告Ｄにかかるもの）をした。被告主任
審査官は、同裁決を受けて、同月18日、原告Ｄに同裁決を告知すると共に、退去強制令書
を発付（本件各退令発付処分中、原告Ｄにかかるもの）し、大阪入管入国警備官は、同日、
これを執行した。
原告Ｄは、同日、仮放免許可された。
（乙65号証ないし67号証、当事者間に争いのない事実）
　原告らの本邦での生活状況等
ア　原告Ｂについて
原告Ｂは、平成６年８月に本邦に入国した後、同年９月ころから平成７年12月ころまでは
金属加工業を営む会社に勤務（時給950円）し、その後、平成12年６月ころまで、日本料理店
で皿洗いの仕事に従事した（時給800円）。原告Ｂは、平成13年２月ころに人材派遣会社に登
録し、食品加工の仕事を行うようになり（時給960円）、その後中華料理店の店長として働い
ている（時給800円）。
（乙37号証、70号証）
イ　原告Ａについて
原告Ａは、平成８年７月に本邦に入国した後、工員として働いており、１か月に二十数万
円程度の収入を得ていた。
なお、原告Ａは、平成14年７月18日以降も西日本入国管理センターに収容されている。
（甲38号証、乙46号証、50号証、74号証）
ウ　原告Ｃについて
原告Ｃは、平成８年７月に本邦に入国した後、大阪市立ａ中学校に編入し、平成11年４月
には大阪府立ｂ高校に入学した。その後、平成14年３月に同高校を卒業して、同年４月ｃ大
学に入学した。
（乙37号証、54号証、56号証、当事者間に争いのない事実）
エ　原告Ｄについて
原告Ｄは、平成８年７月に本邦に入国した後、大阪市立ｄ小学校に編入し、同小学校卒業
後は大阪市立ｅ中学校に通っている。
（乙64号証、当事者間に争いのない事実）
　Ｅの就籍許可審判の関係
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Ｅは、平成15年３月に本邦に入国した後、大阪家庭裁判所に就籍許可の審判を申し立てた。
大阪家庭裁判所は、同年９月29日、以下のとおりＥが就籍することを許可する審判（以下「本
件就籍許可審判」という。）をし、同審判は同年10月16日確定した。
本籍　　　　　大阪市《住所略》
氏名　　　　　Ｅ’
生年月日　　　大正15年12月９日
父の氏名　　　不詳
母の氏名　　　Ｇ
父母との続柄　女
（甲16号証、45号証、46号証、49号証、50号証、当事者間に争いのない事実）
２　争点
本件の争点は本件各裁決及び本件各退令発付処分の違法性の有無である。
（原告らの主張）
　本件各裁決の違法性
ア　児童の権利に関する条約（以下「児童の権利条約」という。）等に対する違反
ア　本件各裁決時、原告Ｃは19歳の大学２年生であり、中学校１年生から本邦で教育を受け
ていた。また、原告Ｄは14歳の中学２年生であり、小学校３年生から本邦で教育を受けて
いた。この子らを退去強制に付すにあたっては、退去強制が子らに与える影響を慎重に判
断し、子らに与える不利益を考慮してもなおかつ退去強制に付さなければならない公益上
の理由が必要であったと考えられるが、本件の退去強制手続においてはこのようなことが
考慮された形跡は皆無である。これは手続的にも、内容的にも、子どもの権利と家族の保
護を定めた国際規範に反する。
イ　国際人権規約は、条約に特別の定めのある場合や、規定の文書、内容に照らして外国人
又は市民（国民）にのみ特定の権利が保障されている場合を除き、在留資格の有無を問わ
ず、締約国の領域内、管轄下にあるすべての者に差別なく適用されなければならない。
また、児童の権利条約も、その２条１項で、締約国は、その管轄の下にある児童に対し、
いかなる差別もなしに同条約に定める権利を尊重し、及び確保する旨規定しており、同条
約上の権利は我が国の管轄下にあるすべての子どもに保障される。
ウ　児童の権利条約３条１項は、子どもに関するすべての措置をとるに当たっては、公的若
しくは私的な社会福祉施設、裁判所、行政当局又は立法機関のいずれによって行われるも
のであっても、子どもの最善の利益が主として考慮されるものとする旨定めている。この
子どもの最善の利益原則は、退去強制等の出入国管理手続にも適用される。本件各裁決の
可否を判断するにあたっても、子どもの最善の利益原則が適用されなければならず、本件
各裁決が法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長の自由裁量に基づくものであると
いうことはできない。
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さらに、児童の権利条約は、締約国は、児童がその父母の意思に反してその父母から分
離されないことを確保する旨定めている（同条約９条１項）。また．同条約10条は、上記９
条１項の規定に基づく締約国の義務に従い、家族の再統合を目的とする児童又はその父母
による締約国への入国又は締約国からの出国の申請については、締約国が積極的、人道的
かつ迅速な方法で取り扱う、締約国は、さらに、同申請の提出が申請者及びその家族の構
成員に悪影響を及ぼさないことを確保する旨規定している。この規定は、家族の統合の維
持のための申請、すなわち、退去強制に対する異議申立てや在留特別許可の申請にも適用
されると解される。
エ　また、出入国管理制度の運用の過程においては、家族の保護に充分な配慮が払われなけ
ればならず、一定の状況下においては、家族への恣意的・不当な干渉からの保護（市民的
及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）17条１項）及び家族に対する
保護（Ｂ規約23条）を含むB規約の規定にしたがって、出入国管理分野における行政裁量
が制約される場合がある。
オ　なお、我が国は未批准であるが、国連において1990年に採択された「すべての移住労働
者およびその家族構成員の権利の保護に関する国際条約」の規定（同条約69条）からも、
在留特別許可を含む正規化の過程で、特に家族に係わる事項を適切に考慮することが義務
づけられているところ、当該規定は、出入国管理制度の運用において家族の保護が重視さ
れなければならないという国際合意を反映したものと評価できる。
イ　本件各裁決の検討
以下記載のように本件各裁決は被告入管局長による事実誤認の結果されたものである。以
下の各事情にかんがみれば、原告らに在留特別許可を付与すべきであり、本件各裁決は違法
である。
ア　原告Ｂの母Ｅの国籍
ａ　事実関係
　Ｅ（日本名Ｅ’）は、1926年（大正15年）に静岡県で生まれた。Ｅの実母は日本人で
あるＧ（以下「Ｇ」という。）である。Ｇは、同年ころ、静岡県でＨ（以下「Ｈ」という。）
と結婚した。
しかしながら、Ｅの実の父は、Ｈではなく、日本人の男性であった。同男性は、Ｇが
Ｅを妊娠して２か月くらいのときに行方が知れなくなったものである。このことは、
Ｇが死去する間際にＥに話したものであり、信憑性は高い。
　ＨとＧは、Ｅが５歳くらいのころ、Ｅらと共に、中国福建省に渡った。
　Ｅは、17歳のとき（1943年）、中国人男性（Ｉ）と最初の婚姻をしたが、同人は死亡
した。
　Ｅは、29歳のとき（1955年）、中国人男姓（Ｊ）と２回目の婚姻をした。原告Ｂは、
両名の子として出生した。
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ｂ　Ｅの国籍の評価
　ａ記載のとおり、Ｅは、日本人母（Ｇ）の婚外子であるから、旧国籍法（明治32年
制定のもの。以下同様）によっても、出生の時日本国籍を取得している。
仮に、Ｅの父がＨであったとしても、ＧとＨとの婚姻について婚姻届の事実は確認
できない以上、同婚姻は事実婚と解するのが相当である。そして、当時、正式な婚姻は
日本人女性にあっては親の承諾が絶対的な条件とされていたが、中国人に対する偏見
の厳しかった当時にあって、Ｇの親が正式な結婚を承諾したと考えるのは困難である
ことから、実際にもＧとＨとの婚姻届は出されていないものと推測される。当時、日
本人女性が中国人男性と法律上の結婚をすると、日本人女性は日本国籍を失うことに
なったことも、婚姻届に消極的になる理由となったと考えられる。
　被告らは、Ｈによる認知によりＥが日本国籍を失ったと推認される旨主張する。
まず、ＨがＥについて戸口上の届出をしているとする点については、中華民国民法
1085条が適用されるのは中華人民共和国成立以前であるところ、中華人民共和国に
おいて初めて戸口登記条例が制定されたのは1958年１月９日のことである。したが
って、仮にＨがＥについて戸口上の届出を行った事実があるとしても、中華民国民法
1065条が適用される余地はない。
また、Ｅが日本にいる間に認知の効力を有する戸籍上の出生届等を一切行わなかっ
たことは考えがたいとの点についても、Ｈがこのような届出を行った証拠は皆無であ
り、被告らの主張は失当である。
　また、Ｅが５歳のときに中国に渡った時点で、養父のＨによって中国人の子として
中国政府に届けられた可能性があり、これが帰化に該当する可能性があるので検討す
る。この点、昭和59年改正前の国籍法８条は、日本国民は自己の志望によって外国の
国籍を取得したときは日本の国籍を失う旨規定していた。ここにいう自己の志望によ
ってとは、外国国籍の志望取得の形式が採られただけでは足らず、真に志望取得の意
思をもってされたものであることが必要と解すべきところ、Ｅ本人が真に志望取得の
意思をもって中国国籍の取得を申請した事実はなく、また、形式的にせよ本人自身に
よる申請さえも全く存しない。
したがって、帰化による日本国籍喪失も考えられない。
　Ｅの最初の婚姻は、ａ記載のとおりであるところ、この当時中国において適用さ
れる中華民国国籍法２条１号は、中国人の妻となった外国人は元の国籍を維持しない
限り、中国国籍を取得する旨規定していた。他方、旧国籍法18条は、日本人が外国人
の妻となり、夫の国籍を取得したときは、日本の国籍を失う旨規定していた。
上記は有効な婚姻を前提とするところ、平成元年改正前の法例は、婚姻の実質的成
立要件は各当事者の本国法により、形式的成立要件（方式）は、婚姻挙行地法によると
していた。そして、婚姻挙行地法である中華民国民法982条は、婚姻の方式として、結
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婚は、公開の儀式及び２人以上の証人があることを要する旨規定していた。
しかしながら、Ｅは貧しく、結婚式のようなものは全く挙げていないとのことであ
り、上記最初の婚姻は、中華民国民法の婚姻についての方式をみたしておらず、法律
上有効な婚姻とはみなされない。
したがって、最初の婚姻によって、Ｅが日本国籍を喪失することはない。
　Ｅの２回目の婚姻は、ａ記載のとおりであるところ、この時は既に中華人民共和
国政府が成立している。中華人民共和国の国籍法は、1980年にいたってようやく制定
され、それ以前は、政府の通達等によって国籍の取得が決定されていた。それによる
と、中国国籍の取得を希望する外国人は、国籍取得の申請をしなければならないとさ
れていた。
しかしながら、Ｅが２回目の婚姻の際、このような国籍取得の申請をした形跡は皆
無であり、Ｅは日本国籍を失っていないと考えられる。
ｃ　以上から、Ｅは残留邦人として、原告ら家族はその実子及びその家族として本来適法
に本邦に入国しうる地位にあった。
また、Ｅの国籍を措いても、原告らは、本件告示第３号ないし第６号に該当するもの
であり、原告らは、本来適法に本邦に入国することが可能であったものである。
イ　原告らによる入国の経緯
ａ　原告Ｂは、12歳まで祖母Ｇと一緒に暮らすことが多かったが、Ｇから日本での生活等
を聞かされ、また、Ｇが日本に帰りたがっていたが、国交がないため残念に思っていた
ことも知っていた。
ｂ　1972年に日本と中国が国交を回復し、その後しばらくして中国における文化大革命
が収束したことから、中国残留邦人は公然と肉親探しができるようになった。また、原
告ＢやＥが住んでいた地域においても知り合いの日本人が日本に帰国するようになっ
た。
このような状況の中、Ｅも日本の両親と戸籍を探したいと思うようになり、母Ｇの願
いであった日本に帰るということを叶えるため、母の遺骨を日本の土に埋めてあげるこ
とがＥの最大の願いとなった。
ｃ　Ｅは、日本に帰国することとなったＫ（以下「Ｋ」という。）に肉親探しを依頼したり、
人に頼んで北京の日本大使館や日本の役所に手紙を書いてもらうなど懸命に肉親探しを
し、現地を訪れたジャーナリストに頼んだりもした。
しかしながら、Ｅは、母Ｇの形見である日本から来た手紙や写真などほとんど全てを
火事で失っていたため、戸籍判明につながる具体的な手がかりを提供することはでき
ず、手紙の返事も来なかった。
ｄ　上記のような状況の中で、原告Ｂは原告Ａの漁業仲間に母Ｅの戸籍調査のことを相談
していたところ、Ｆの家族に混じって日本に来る方法が見つかった。原告Ｂは、日本に
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行きさえすれば母の戸籍を探し出すことができると考え、中国のお金では大金である
100万円を支払って日本に来ることとした。
ｅ　原告Ｂは、本邦に入国したものの、日本語は分からない、地理も分からないという中
での肉親探しは至難の業であった。しかも、Ｆの家族に偽装して入国したところ、肉親
探しをすると偽装の事実が分かってしまうとのことで、その家族からは肉親探しをする
ことを反対されていた。
ｆ　こうした中、原告Ｂは日本での生活も少し落ち着き、夫と子らを日本に呼び寄せ、家
族一緒に肉親探しをしたいと考えるようになった。もちろん、家族と別れて暮らしてい
る寂しさや、豊かな日本の生活を家族にもさせてあげたいという気持ちが働いていたの
も事実であろうが、母や祖母の肉親探しは日本に来た目的であり、原告Ｂがこの目的を
簡単にあきらめることはできなかった。
ｇ　原告Ｂは、原告Ａら家族を呼び寄せた後、原告Ａと共にＫやＬに相談したり、留学生
に相談したりした。また、Ｍなる人物に肉親探しを依頼したりもした。
ｈ　以上のように、原告Ｂが本邦に入国した目的は、もっぱら肉親探しにあったし、また、
原告Ａら家族を呼び寄せた点も、戸籍探しがうまく進まない状況下において、家族で一
緒に肉親探しをしたいという気持ちが強かったからである。
ｉ　これに対し、被告らは、原告Ｂが日本人の子孫であるとの申立てに対し、はなから予
断を持って偽装日系人が発覚したための作り事と見ていたことは明らかである。そのた
め、被告らはより慎重な調査を怠ったものである。
ウ　原告らの生活基盤が本邦に存すること
ａ　本件各裁決時の原告らの本邦での在留期間は、原告Ｂが約８年、他の原告らが約６年
の長期に及んでおり、原告らの生活基盤は本邦内にあり、中国には全くない。なお、原告
Ａは、中国で営んでいた漁業の権利を既に譲渡している。
ｂ　原告Ｃは、本邦入国後、大阪市立ａ中学校、大阪府立ｂ高校と進み、現在はｃ大学に在
籍している。
また、原告Ｄは、本邦入国後、大阪市立ｄ小学校、同ａ中学校と進み、現在同中学校に
在籍している。
このように、原告Ｃは、ほとんど本邦の学校で高等教育を受けており、中国へ帰って
も教育に適応できない。また、原告Ｄは、ほとんど本邦の学校でしか教育を受けておら
ず、同様に中国に帰っても教育に適応できない。
エ　Ｆの親族と偽装して本邦に入国したことについて
ａ　原告らがＦの親族と偽装して本邦に入国したことが、我が国の出入国管理政策を紊乱
させる点は、被告ら主張のとおりであろう。
しかしながら、イ記載のとおり、原告Ｂが、帰国を願いながら失意のうちに亡くなっ
た祖母Ｇや、その遺骨を日本に持ち帰りたいという母Ｅの気持ちをくみ取り、他に肉親
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探しの手段がない中で、偶然見つけた日本入国の手段に飛びついたことは緊急避難的な
措置と解する余地があると思われる。
ｂ　被告らは、原告らが他人の不法入国幇助に加担していることを本件各裁決の適法性
の理由に付け加えている。
　しかしながら、被告らの上記主張は、最終準備書面で初めてなされたものであると
ころ、この事実関係は違反調査の当初から判明していた事情であり、被告らがこれに
ついて主張するにつき障害は何もなかった。このような主張を、訴訟の最終段階で、
しかも予定されていた結審が延期された状況の中で持ち出すことは時機に遅れた攻撃
防御であり、許されない。
　の点をさておいても、の点を本件各裁決の理由として過大視するのは相当では
ない。すなわち、原告Ｂは、原告Ａら家族を呼び寄せる手続を自分ですることはでき
ず、Ｎに依頼するほかなかったものであり、原告らと関係のない２人を家族として入
国させるといわれたとき事実上拒否することが不可能な弱い立場にあったものであ
る。
　本件各退令発付処分の違法性
記載のとおり、原告らに在留特別許可を付与しなかった本件各裁決が違法である以上、本
件各退令発付処分も違法である。
（被告らの主張）
　本件各裁決の適法性
ア　在留特別許可についての基本的な考え方
ア　国際慣習法上、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない
限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条
件を付するかは、当該国家が自由に決定することができるものである。児童の権利条約に
おいても、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではないなどの国際慣習法を否定す
る規定は見当たらず、むしろ父母の一方が退去強制等の措置に基づき、父母と児童とが分
離される場合があることを予定した規定が置かれている（同条約９条４項）ことからする
と、同条約も、当然、外国人の入国及び在留の拒否について国家に自由な決定権があるこ
とを当然の前提としているものと解される。
イ　我が国の憲法上も、外国人は、本邦に入国する自由を保障されているものでないことは
もちろん、在留の権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているも
のでもない（最高裁昭和53年10月４日大法廷判決・民集32巻７号1223頁）。法もかかる基
本的な考え方を当然の前提としているのであって、外国人に対し法50条１項の在留特別許
可を与えるか否かは、法務大臣の自由裁量に委ねられていると解すべきである（最高裁昭
和34年11月10日第三小法延判決・民集13巻12号1493頁）。
さらに、在留特別許可は、外国人の出入国に関する処分で、その判断をするに当たって
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は、諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることから、同許否にかかる裁量の範囲は
極めて広範なものというべきで、しかも、他の一般の行政処分と異なり、その性質は恩恵
的なものである。
そして、裁判所が法務大臣の裁量権の行使としてされた在留特別許可の許否についての
判断の適法性を審査するに当たっては、法務大臣の第一次的な裁量判断が既に存在するこ
とを前提として、その判断が、社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権を付与した目的を
逸脱し、これを濫用したと認められるかどうかを判断すべきであり、そのような逸脱、濫
用が認められてはじめて、違法との評価がなされうるのであって、かかる濫用、逸脱が認
められない以上は、その裁量権の範囲内にあるものとして、法務大臣の決定が違法となる
ことはない。
さらに、法50条１項の在留特別許可の許否についての裁量権の範囲は、その判断が法24
条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象とするものであって、それらの者には
在留特別許可の申請権も認められておらず、また、法文上も、在留特別許可について定め
た法50条1項3号では、単に「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に許可す
ることができると規定し、在留特別許可を付与すべき要件が何ら具体的に規定されていな
いことなどにかんがみると、在留特別許可の付与に関する法務大臣の裁量権の範囲は、在
留期間の更新許可等の場合に比して格段に広範なものと解すべきである。
したがって、在留特別許可を付与しない旨の法務大臣の判断が裁量権の逸脱又は濫用と
して違法となるのは、法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行
使したものと認め得る特別の事情がある場合等、極めて例外的な場合に限られると解すべ
きである。